CHIAMA
La Audiencia Provincial de Madrid, absuelve al Alcalde de Cosalda de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos. Cabe recurso de casación ante la sala 2ª del Tribunal Supremo.De la prueba practicada en juicio, no queda acreditado que Raul López Vaquero tuviera conocimiento del estado en que se encontraba el expediente disciplinario y la sanción administrativa del Oficial Jefe del Cuerpo de la Policía Local de Coslada.
ROLLO DE SALA Nº 94/2011
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1345/2008.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE COSLADA.
S E N T E N C I A Nº 111/12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ-PALACIOS
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ-PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 15 de marzo de 2012.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta
Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 94/2011, por los
delitos de prevaricación y de malversación de caudales públicos,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada, seguida por
el trámite de procedimiento abreviado, contra RAUL LOPEZ
VAQUERO, nacido el 11 de abril de 1955, hijo de Manuel y de
Porfiria, natural de Sao Paulo (Brasil), vecino de Coslada, con xxxxx
de solvencia no determinada, sin antecedentes penales
y en libertad provisional por esta, representado por el Procurador
D. Rafael Luis González López y defendido por la Letrado Dª Olga
López Lago. Siendo Acusador Particular Ángel Viveros Gutiérrez y
otros, representados por la Procuradora D. Flora Toledo Hontiyuelo
y asistidos del Letrado D. Alberto Jabonero Real; así como Manuel
Marín Pérez y María Teresa González Ausin, representados por el
Procurador D. Jorge Laguna Alonso y asistidos del Letrado D.
Ediardo Sánchez Cubel; en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal,
teniendo lugar el juicio los días 12 y 13 de marzo de 2012, siendo
Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Manuel
Fernández- Prieto González, quién expresa el parecer de la Sala.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones
definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un
delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del
Código Penal, del que responde el acusado RAUL LOPEZ
VAQUERO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
responsabilidad crimina, solicitando se le impusiera la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de
nueve años. Así como al pago de las costas
SEGUNDO.- Las Acusaciones Particulares, en sus conclusiones
definitivas, calificaron los hechos de autos como constitutivos de un
delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del
Código Penal; y de un delito de malversación de caudales públicos
previsto y penado en el artículo 432 del Código Penal. Estimando
como criminalmente responsable de los mismos al acusado RAUL
LOPEZ VAQUERO, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de responsabilidad crimina, solicitando se le
impusiera las penas de: inhabilitación especial para empleo o cargo
público por el tiempo de nueve años, por el delito de prevaricación;
y la de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de 9
años, por el delito de malversación. Así como al pago de las costas.
Por vía de responsabilidad civil que abone al Ayuntamiento de
Coslada la suma de 21.638´03 euros, con sus intereses legales.
TERCERO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando
a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre
absolución de su patrocinado.
II. HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO que: Por Decreto de la Alcaldía-
Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Coslada n° 1655, de fecha
12 de mayo de 2000, se acordó la incoación de un expediente
disciplinario contra el Oficial Jefe del Cuerpo de la Policía Local de
Coslada, D. Ginés Jiménez Buendía, que terminó con resolución
sancionadora n° 630 de fecha 23 de febrero da 2001, acordando
declarar al responsable autor de seis faltas graves, imponiéndole la
sanción total de suspensión de empleo y sueldo por el tiempo de 10
meses y quince días.
Por parte del Oficial Jefe del Cuerpo de la Policía Local de
Coslada se interpuso recurso contencioso administrativo ante el
Juzgado de lo Contencioso de Madrid, solicitando la suspensión
inmediata de las sanciones.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid n° 18,
se acordó por Auto de fecha 18 de abril de 2001, no haber lugar a
adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución del
Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de
Coslada, solicitada por vía de urgencia por el recurrente, sin oír a la
parte contraria.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº18 de Madrid,
en Auto de fecha 3 de mayo de 2001, se desestima la solicitud de
suspensión de la ejecución de la resolución impugnada.
En fecha 28 de mayo de 2001, mediante resolución n° 1570 de la
Alcaldía-Presidencia de Coslada, se procede a ejecutar el Decreto de
Alcaldía de fecha 23 de febrero de 2001, suspendiendo de empleo y
sueldo al responsable, quién en escrito de fecha 29 de mayo de 2001
solicita al Juzgado de lo Contencioso de Madrid n° 18 la adopción
de la medida cautelar provisionalísima de suspensión del citado acto
administrativo.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº18 de Madrid,
acordó por Auto de fecha 31 de mayo de 2001, la suspensión
cautelar provisionalísima de la ejecución de las sanciones
recurridas, si bien dicha suspensión fue levantada por Auto de fecha
4 de junio de 2001 del mismo Juzgado.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid nº 18,
dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2001, en el seno del
Procedimiento Abreviado 55/01, estimatoria del recurso planteado,
acordando anular el Decreto sancionador impugnado del Alcalde
Presidente del Ayuntamiento de Coslada de fecha 23 de febrero de
2001. La sentencia fue recurrida por el Ayuntamiento de Coslada
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid.
Por parte de Oficial Jefe del Cuerpo de la Policía Local de
Coslada se solicita la ejecución provisional de la sentencia de
instancia, teniéndose por solicitada mediante Auto de fecha 3 de
enero de 2002, en la pieza separada 72/2001, del procedimiento
Abreviado 55/01 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº18
de Madrid, previa prestación de fianza mediante aval bancario de
24.040,48 euros, prestado eh fecha 21 de enero de 2002,
declarándose bastante la fianza constituida por Auto de fecha 22 de
Enero de 2002, en el que se acuerda la ejecución provisional de la
Sentencia de 29 de septiembre de 2001.
Con fecha 20 de febrero de 2002 el Juzgado requirió al
Ayuntamiento para que abonara a Ginés los salarios dejados de
percibir y se realizaren las actuaciones oportunas ante la TGSS, lo
que así se cumplió por el Ayuntamiento de Coslada.
El día 26 de junio de 2002, por la Sección 6 de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, se dictó sentencia que estimó en parte el recurso de
apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Coslada, declarando
que la sanción final sería de 8 meses y quince días de suspensión de
empleo y sueldo.
El 11 de diciembre de 2002, por el Juzgado nº18 de lo
Contencioso Administrativo se dictan dos providencias una
acordando el archivo de las actuaciones, al haber recaído sentencia
firme de la Sala de fecha 26 de junio de 2002; y otra acordando la
cancelación de la garantía constituida en autos por el recurrente
Ginés Jiménez Buendía y la devolución del aval bancario por
importe de 24.040´48 euros, equivalente a 4.000.000 ptas.-,
El día 3 de enero de 2003 por el letrado del Ayuntamiento de
Coslada se interpone recurso de súplica contra la providencia del
Juzgado nº18 de lo Contencioso Administrativo que acuerda la
devolución del aval. Recayendo auto del indicado Juzgado de fecha
22 de enero de 2003 por el que estima el recurso de súplica y deja
sin efecto la devolución del Aval
El Ayuntamiento de Coslada solicita la ejecución de la sentencia
convocándose a las partes mediante Providencia de fecha 15 de julio
de 2003 a una vista, para dilucidar la cuestión planteada en la pieza
separada de ejecución, el día 29 de julio de 2003, comparecencia
donde el Letrado del Ayuntamiento de Coslada solicita la
suspensión para presentar un escrito.
Mediante escrito de fecha 29 de julio de 2003 del Director
Gabinete de Alcaldía y Coordinación de los Servicios del
Ayuntamiento de Coslada, se insta al Letrado Representante Legal
del Ayuntamiento de Coslada, para desistir del escrito presentado
por el Letrado del Ayuntamiento en el incidente de ejecución de la
sentencia planteado, que se tramita en la pieza separada de
ejecución de sentencia n° 72/2001 y referente al Procedimiento
Abreviado 5/2001 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de
Madrid n° 18, al ser el texto de la sentencia suficientemente claro y
conciso para proceder a su cumplimiento. Y respecto del aval
depositado por orden judicial se le autoriza, si así lo estima
adecuado, a solicitar del juzgado que corresponda su devolución, ya
que han desaparecido las causas que motivaron su constitución.
En fecha 30 de julio de 2003 el Representante Legal del
Ayuntamiento de Costada, presenta ante el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo de Madrid n° 18, donde se tramita la
pieza separada de ejecución de sentencia 72/2001 y referente al
Procedimiento Abreviado 55/2001, escrito donde interesa desistir
del incidente de ejecución y comunica al Juzgado que no existe
inconveniente en la devolución del aval constituido.
Por Auto del Juzgado nº18 de lo Contencioso Administrativo de
Madrid, de fecha 31 de julio de 2003, dictado en el Procedimiento
Abreviado 55/2001, en la pieza separada de ejecución de sentencia
n° 72/2001 se acuerda tener al Ayuntamiento de Coslada por
apartado y desistido de la pieza separada de ejecución y se declara
cancelada la garantía constituida en su día por Ginés Jiménez
Buendía mediante aval bancario.
No ha quedado probado que, el acusado D. RAUL VAQUERO
LOPEZ, mayor de edad y son antecedentes penales, Alcalde del
Excelentísimo Ayuntamiento de Coslada, elegido el 14 de junio de
2003, diera instrucción alguna para la realización del escrito de
fecha 29 de julio de 2003 del Director Gabinete de Alcaldía y
Coordinación de los Servicios a que antes se ha hecho referencia. Ni
que tuviera conocimiento de la sanción impuesta al entonces Jefe de
la Policía Local del Ayuntamiento, quien seguía siendo funcionario
de dicha corporación municipal; ni siquiera del procedimiento
judicial que se había seguido como consecuencia de aquellas
sanciones.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es continua y reiterada la doctrina jurisprudencial
que enseña como el texto del 404 del Código Penal de 1995 exige
para que exista el delito de prevaricación administrativa los
requisitos siguientes: a) Que el sujeto activo del hecho delictivo sea
una autoridad o funcionario público (art. 119 CP 95 y 24 CP 95)
que, por el cargo que desempeña en la administración, tenga
capacidad para dictar resoluciones administrativas. b) Dicho
funcionario o autoridad ha de dictar una resolución administrativa
no adecuada a derecho, bien sea por falta de competencia, bien por
algún defecto en el procedimiento, bien por su contenido de fondo,
bien por cualquier otro vicio que constituya contravención de las
normas administrativas. c) Sin embargo, para que exista este delito,
no basta que haya esa ilicitud administrativa. Es necesario que tal
ilicitud lo sea en tal grado que pueda calificarse de manera notoria y
evidente como “injusticia” o, como de modo más expresivo dice
ahora el art. 404 CP actual, de “resolución arbitraria”. Es decir, ha
de tratarse de una resolución en modo alguno defendible con
argumentos jurídicos razonables, de tal modo que de forma patente y
clamorosa desborde la legalidad con desprecio de los intereses
generales (SSTS núm. 2340/2001 de 10.12 y núm. 76/2002 de 25.01.
Es una consecuencia del principio de intervención mínima del
Derecho Penal, pues de ordinario una actuación administrativa
ilícita queda suficientemente reparada con la intervención del
Derecho Administrativo. El Derecho Penal sólo actúa en casos de
notoria gravedad, cuando ésta queda de manifiesto por la
concurrencia de la mencionada arbitrariedad. d) La autoridad o
funcionario han de dictar esa resolución “a sabiendas” de esa
ilicitud. Esta expresión (“a sabiendas”) constituye simplemente la
exigencia expresa y reforzada, en la definición legal, del dolo como
requisito típico en todos los delitos dolosos, como un vigorizar en la
ley para este delito concreto este elemento subjetivo. El legislador
quiere que sólo pueda ser castigado por este delito de prevaricación
quien conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que
adopta.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 1160/2011
recuerda, que la sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el
recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al
decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución
dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en
segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en
tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que
puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la
omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio
contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no
pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica
mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado
materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea
dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de
la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en
contra del derecho”.
SEGUNDO.– Dicho lo anterior y entrando en el conocimiento
del hecho concreto, lo primero que se aprecia es que no se practica
en el acto del plenario ni una sola prueba de cargo que permita tener
como acreditado que el acusado Raúl López diera orden al Director
del Gabinete de Alcaldía y de los Servicios del Ayuntamiento, para
que redactara el documento de fecha 29 de julio de 2003, unido al
folio nº98 de las actuaciones, en el que las acusaciones fundan el
delito de prevaricación administrativa. Como no se practica ninguna
prueba que permita tener como acreditado que conociera la
existencia de la sanción al entonces Jefe de la Policía ni de la
existencia del procedimiento contencioso administrativo.
El acusado en la declaración vertida en el acto de la vista niega
cualquier participación en los hechos que se le imputan y mantiene
que desconocía todo lo relativo a la sanción disciplinaria de Ginés
Jiménez Buendía. No pudiendo valorarse su declaración en fase
instructora, que se pretende por las acusaciones, en tanto amen de
ser altamente confusa y contradictoria llegando a reconocer que
firma el documento unido al folio nº 98 de las actuaciones, en el que
claramente consta la firma de otra persona, tal declaración sumarial
no es introducida en el acto del plenario en debida forma. No debe
olvidarse que, para ser valorada, es requisito imprescindible que la
declaración sumarial sea incorporada al juicio mediante su lectura a
petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que únicamente solicita la
acusación particular de forma extemporánea en fase documental
cuando ya no existe trámite para que el acusado pueda explicar las
supuestas contradicciones. Como consecuencia de esa lectura ha de
ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia
siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de
lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en
sumario o en Juicio Oral. Sin embargo La jurisprudencia de la Sala
Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el
requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las
diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el
procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la
contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas
dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales
declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones
al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido
SSTC. 137/1988; 161/1990 y 80/1991), lo que tampoco se hace pues
nadie pone de manifiesto durante el interrogatorio la existencia de
contradicciones con la declaración sumarial, y por ende no se le
ponen de manifiesto a éste ni se le pide que las explique.
En este sentido enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº
1145/2005, de 11 de octubre “Tribunal Constitucional y de esta
misma Sala (por ejemplo SS. 24.3.2005 y 155/2005) en orden a la
actividad probatoria hábil para desvirtuar la presunción de
inocencia, y que puede resumirse en los siguientes puntos:
a) En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en
múltiples ocasiones (S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994,
etc) y reiterado esta Sala (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de
14 de julio y 1 de octubre de 1986, entre otras) que únicamente
pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los
Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el
acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del
proceso penal donde culminan las garantías de oralidad,
publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de
partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de
dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios
probatorios aportados a tal fin por las partes.
b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no
constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo S.S.T.C 101/1985,
137/1988, 161/1990, o Ss.Sala Segunda Tribunal Supremo de 31 de
enero, 2 de marzo o 15 de junio de 1992), sino únicamente actos de
investigación cuya finalidad específica no es propiamente la
fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art.
299 L.E.Criminal) proporcionando a tal efecto los elementos
necesarios para la acusación y para la defensa.
c) Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan
radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las
diligencias instructoras, constituyendo también doctrina
consolidada (Ss.T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989,
161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992, o 3 de
marzo de 1993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas
diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas
las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal
establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral
en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a
contradicción.
Como señala la sentencia núm. 269/96, de 20 de marzo, una
reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal
Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de
Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la
prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en
el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella
se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se
halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.
Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos
en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y
de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de
diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95), admite que el Tribunal
pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones
contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras
pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas
para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de
Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo
741 de la L.E.Criminal.
En este sentido como precisa la STS 12.9.2003 :”cuando un acusado
o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra
fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad
judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia
tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales
declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de
los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la
prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos
probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones,
conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio
criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos
de carácter formal:
1º Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de
cargo hayan sido practicadas con observancias de las
correspondientes normas procesales aplicables a la misma.
2º Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles
específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de
modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre
estos extremos.
Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de
cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna
manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento
referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las
declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique
las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo
no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino
también a las declaraciones de los acusados y no solo a las
practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de
oficio”.
La prueba testifical practicada en el plenario la constituye, por
un lado las declaraciones de testificales de los denunciantes: Ángel
Viveros Gutiérrez, María Teresa González Ausin, Manuel Torrus
Castilla, Ana María Ranera Farriñas, María del Pilar Mondejar
Llamas, María Rosario Arroyo Lázaro, todos ellos componentes del
Grupo socialista del Ayuntamiento de Coslada; y los también
denunciantes: Manuel Marín Pérez, e Iván López Marina. Testigos
estos que lo único que refieren conocer es la existencia del escrito
de fecha 29 de julio de 2003 y su aportación por el Letrado del
Ayuntamiento al Juzgado contencioso administrativo. Más todos
ellos reconocen desconocer quien dio la orden para su confección y
aportación al juzgado, limitándose a emitir un simple juicio de
valor, lo que por no ser propio de la declaración testifical carece de
virtualidad probatoria alguna, según el cual tenía que haber sido
ordenado necesariamente por el alcalde por ser el único que tenía
competencias para ordenar tal desistimiento, este juicio de valor lo
hacen propio las acusaciones por lo que se volverá sobre el mismo
más adelante.
También comparece como testigo, Fernando Alonso Barahona,
que a la sazón era el Director del Gabinete de Alcaldía y
Coordinación de los Servicios, quien figura como firmante del
escrito de 29 de julio de 2003, que es concluyente al referir que es
él quien lo redactó y entregó al Letrado Ángel Gil Blázquez, y que
el alcalde no le encargó que se ocupara del asunto ni le dio le dio
instrucciones para la confección del escrito, ni sabía de la existencia
del expediente sancionador, pues despachó todo lo relativo al
expediente con el concejal de seguridad y con el Letrado que llevaba
la causa ante los tribunales .
El testigo Gil Blázquez, que era quien llevaba la dirección letrada
de la causa ante la jurisdicción contencioso administrativa, quien
comienza respondiendo a las generales de la ley que únicamente
conoce al acusado por su relevancia pública, lo que implica que
nunca ha tratado con el mismo, como así resulta igualmente del
resto de su declaración en la que deja claro como, tras el cambio del
gobierno municipal operado en junio del año 2003, es con Fernando
Barahona con el que en todo momento trata de los avatares del
procedimiento judicial. Por lo que en consecuencia no puede ser
conocedor de si el acusado dio la orden desistir del incidente
planteado ante el Juzgado 18, ni si sabía de su existencia, ni si
conocía siquiera la existencia del expediente sancionador.
El testigo Francisco Javier Becerra Redondo, al tiempo de los
hechos Concejal del Ayuntamiento de Coslada, que manifiesta: que
el alcalde le delegó mediante decreto lo referente a la policía
municipal, expedientes sancionadores y ejecución de los mismos;
que no recibió ninguna instrucción expresa ni recomendación del
alcalde; que era conocedor de la sentencia de la Sección 6º de la
sala de lo Contencioso Administrativo del T.SJ de Madrid, y que
pensó que no había nada pendiente al estar en su puesto el oficial
jefe a quien afectaba; nadie le dijo que hubiera algo que ejecutar;
que en ningún pleno se trato de esa ejecución; que el Sr. Barahona
le refirió una información muy somera respecto a la situación en que
se encontraba el expediente, y que no le dio mayor importancia vista
la formación profesional y académica de Fernando Barahona, por lo
que entendió que tenia conocimientos más que sobrados.
Finalmente comparece la testigo Isabel Sofía Cadorniga Varela,
directora de recursos humanos desde 1/12/2001 hasta el final de la
esa legislatura. Que nada aporta a los hechos más allá de saber que
existí aun expediente disciplinario sobre Gines, y que no se ejecutó
en el tiempo en que ella estaba en el ayuntamiento porque no habían
recibido respuesta del tribunal de cómo se debía ejecutar este
decreto, tenían dudas de cómo ejecutarlo.
En definitiva, ni la documental aportada- en la que no aparece
ninguna resolución firmada por el hoy acusado ordenando que se
desistiera de la ejecución y se devolviera el aval-, ni del escrito de
fecha 29 de julio de 2003 (unido al folio nº 98 de las actuaciones) –
que es firmado por Fernando Barahona y así se reconoce
expresamente en los escritos de acusación-, ni de las declaraciones
del acusado, ni de las testificales, queda probado, directa ni
indirectamente que el acusado ordenara que se desistiera de la
ejecución y se devolviera el aval. Frente a esa absoluta falta de
prueba las acusaciones se limitan a sentar una mera presunción
contra reo, porque era competencia exclusiva del alcalde el desistir
de la ejecución y solicitar la devolución del aval. Esta mera
presunción amén de ser radicalmente contraria a la presunción de
inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española,
choca frontalmente con la tozudez objetiva de los hechos, incluso
reconocidos por dichas acusaciones, como es que de facto resultó
suficiente un simple escrito firmado por Fernando Barahona, sin
necesidad de ningún otro requisito, ni que el alcalde firmara nada;
y con la propia declaración de Fernando Barahona en los términos
antedichos. Como no puede obviarse que el que jurídicamente se
deba de actuar de una determinada forma, no implica que de facto
alguien ajeno al alcalde no pueda decidir actuar por su cuenta y
riesgo sin contar con éste. No puede olvidarse que el principio de
presunción de inocencia exige que la actividad probatoria de cargo
que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de
inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el
Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible,
sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado
(SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de
septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo; y
303/1993, de 25 de octubre)
TERCERO.- Las acusaciones tras fundar la existencia del delito
de prevaricación administrativa en esa orden, que atribuyen del
Alcalde, hacía el Letrado del Ayuntamiento para que desistiera del
incidente planteado ante el juzgado contencioso administrativo, a
que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, de forma
absolutamente contradictoria con sus primigenios argumentos
pretenden apreciar también la existencia del delito de prevaricación
por no haber procedido el alcalde a dictar resolución administrativa
alguna tendente a ejecutar las sanciones impuestas.
De esta forma, en el primer supuesto las acusaciones entienden
que la sentencia dictada el 26 de junio de 2002 por la Sección 6º del
Tribunal Superior de justicia ha de ser ejecutada por el Juzgado nº18
de lo Contencioso Administrativo, y al desistir el Ayuntamiento de
dicha ejecución judicial quieren ver el delito de prevaricación. Y
ahora parten de que aquella sentencia era meramente declarativa y
que la ejecución de la sanción, y consecuentemente el cobro del
dinero, le correspondía al propio Ayuntamiento y por no instar tal
ejecución el alcalde incurrió en prevaricación por vía de omisión,
resultando del todo irrelevante que se perdiera el aval y se desistiera
del incidente de ejecución.
En todo caso de la prueba practicada en juicio no queda
acreditado que el acusado tuviera conocimiento del estado en que se
encontraba el expediente disciplinario y la sanción administrativa
impuesta a Ginés Jiménez. Pues incluso los denunciantes
pertenecientes al grupo entonces en la oposición, nunca refieren que
fuera interpelado en momento alguno para la ejecución del
expediente, cuya vía ejecutiva se encontraba abierta desde el 26 de
junio de 2002 en que se dicta sentencia por la Sección 6ª del
Tribunal Superior de Justicia, decidiendo definitivamente los
recursos interpuestos. Tampoco el Letrado de la causa Ángel Gil
refiere poner en conocimiento del acusado el estado en que se
encontraban los recursos. En los mismos términos de no comunicar
al alcalde la existencia de tal expediente, se expresan Fernando
Barahona y el concejal Francisco Javier Becerra.
Tampoco puede obviarse que de las declaraciones del Letrado
Ángel Gil, como de los denunciantes, se constata que ya el anterior
equipo de Gobierno del Ayuntamiento se había encontrado con
problemas para ejecutar la sanción disciplinaria, sin concretar nunca
en que pudieran consistir tales problemas, que lleva a que un año
después de que la sanción fuera ejecutiva, esta no se hubiera llevado
a efecto, pese a ser el sancionado funcionario del ayuntamiento y de
fácil cobro, con solo detraer de la nómina mensual la suma
pecuniaria que este debía pagar. Lo que tampoco permite inferir sin
más que el acusado tuviera necesariamente que conocer que dicha
sanción se encontraba pendiente de ejecutar, piénsese que en aquella
época el expedientado era un funcionario más, por mucho que
ostentara la jefatura de la policía local, sin que hubiera alcanzado
las cuotas de triste popularidad que adquiere años mas tarde.
Finalmente queda probado que era creencia del Director del
Gabinete de la Alcaldía, Fernando Barahona, el plazo de
prescripción de las sanciones impuestas era el de 6 meses, por estar
así pactado en el convenio firmado con los funcionarios de dicha
entidad local. Así lo expresa de forma nítida el testigo Fernando
Barahona que es licenciado en derecho y funcionario de carrera, y lo
que es más importante así lo entiende la acusación particular,
ejercida por los concejales del grupo socialista del indicado
ayuntamiento, aún en el año de 2010, cuando al formular en este
procedimiento su escrito de conclusiones provisionales, por medio
de Letrado en ejercicio, se refiere textualmente “Dicho importe ya
no podrá ser recuperado al haber prescrito al día de la fecha la
sanción de suspensión de retribuciones impuesta a D. Ginés Jiménez
Buendía, una vez transcurrido el plazo de 6 meses previsto en el
artículo 8.5 del Convenio de Funcionarios del Ayuntamiento de
Coslada, sin que durante el mismo el acusado haya realizado
actuación tendente a la ejecución de la mencionada sanción”, si
bien es cierto que en sus conclusiones definitivas retira esa
aseveración. En este estado de cosas en la que se interpretaba que
era de aplicación ese plazo de 6 meses previsto en el artículo 8.5 del
Convenio de Funcionarios, difícilmente podría apreciarse en la
actuación del acusado, incluso en el supuesto hipotético que
conociera la situación del expediente sancionador, que al no ordenar
la ejecución de la sentencia tuviera una seguridad de la ilegalidad de
la omisión. Ni que ésta omisión no fuera en modo alguno defendible
con argumentos jurídicos razonables, de tal modo que de forma
patente y clamorosa desbordada la legalidad con desprecio de los
intereses generales. Muy al contrario en esa interpretación de
expresada en la propia acusación particular, la sanción al tiempo de
la toma de posesión del alcalde se encontraría prescrita al haber
transcurrido ampliamente el plazo de los 6 meses desde que devino
firme, al dictarse la sentencia por la Sección 6ª del Tribunal
Superior de Justicia.
En definitiva no puede apreciarse en la denunciada omisión los
requisitos exigidos por el delito de prevaricación del artículo 404
del Código Penal, en los términos reseñados en el fundamento
primero de esta resolución.
TERCERO.– Por la Acusaciones Particulares se tipifican también
los hechos como constitutivos de un delito de malversación de
caudales públicos previsto y penado en el artículo 432 del Código
Penal.
Respecto de este delito hemos de remitirnos a lo dicho en el
fundamento segundo de esta resolución, que ha de darse aquí por
reproducido a fin de evitar reiteraciones innecesarias, y así reiterar
que no existe ninguna prueba que acredite que el acusado ordenara
la devolución del aval, ni tuviera conocimiento de la existencia del
expediente sancionador contra Ginés Jiménez Buendía delito en que
se funda la comisión del delito de malversación por parte de las
acusaciones particulares.
CUARTO.– Siendo la sentencia absolutoria las costas han de
declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
No procede la condena en costas de la acusación particular, en
tanto su actuación no puede estimarse como temeraria ni de mala fe,
no apartándose en lo esencial de la acusación formulada por el
Ministerio Fiscal
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general
aplicación.
F A L L A M O S
Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado RAUL LOPEZ
VAQUERO de los delitos de prevaricación y de malversación de
caudales públicos de los que viene acusado declarando de oficio las
costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse
recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado
ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el
siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación
al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Francesco Noto – Bufete de Abogados – Cosenza Italia