CHIAMA
La Directiva europea 2004/43 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros obliga a los bancos a someter a un examen a sus clientes antes de venderles productos financieros complejos. La Sentencia que nos ocupa, condena al Banco por realizar el test de conocimentos y experiencia financiera al marido, pero no, a la mujer, como prueban los hechos, al considerar que por su cualificación de médico tenía cultura suficiente para saber lo que contrataba.
SENTENCIA
En Oviedo, a doce de noviembre de dos mil doce.
Vistos por D. ANTONIO LORENZO ALVAREZ Magistrado-Juez, del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo y su partido judicial, los autos de
Juicio Ordinario NUM 523/12, promovidos por el Procurador D. Ramón Blanco
González, en nombre y representación de Doña S. E. S. y D. R. T. A., asistidos del
Letrado D. Jorge Álvarez de Linera Prado, contra la entidad “Cajastur”,
representada por la Procuradora Doña Yolanda Rodríguez Díaz y asistida del
Letrado D. Carlos Rubio Vallina, en el ejercicio de la acción de nulidad de contrato
y reclamación de cantidad, vengo a dictar la presente sentencia sobre la base de
lo siguiente.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco González, en la
representación anteriormente indicada, se interpuso demanda de juicio ordinario
que turnada correspondió al presente Juzgado, sobre la base de unos hechos que
aquí se dan por reproducidos en aras a la brevedad, para tras alegar los
fundamentos de derecho que estimó de aplicación, interesar la estimación de la
pretensión solicitada en el suplico de la demanda.
SEGUNDO.- Por decreto, se admitió a trámite la demanda presentada, y se
dio traslado de la misma junto con el resto de la documentación a la parte
demandada, para que formulase contestación a la misma en el plazo de veinte
días, contestación que se produjo en la forma y manera que es de ver, interesando
la desestimación de la demanda, convocándose por diligencia de ordenación a las
partes a la celebración de la correspondiente audiencia previa.
TERCERO.- En el día y hora señalada se celebró la audiencia previa, a la
que asistieron las partes, ratificándose en sus escritos principales y una vez que
no hubo acuerdo y se fijaron los hechos controvertidos del procedimiento, ambas
partes interesaron el recibimiento del pleito a prueba. Como medios de prueba la
parte actora propuso: documental por reproducida; interrogatorio de la parte
demandada; pericial judicial y testifical. Por la parte demandada se propuso:
documental por reproducida e interrogatorio de la parte actora. Las pruebas
propuestas fueron admitidas en la forma y manera que es de ver señalándose día
y hora para su práctica.
CUARTO.- En el día y hora señalada, se practicaron los medios de prueba
admitidos en el acto de la audiencia previa, en la forma y manera que es de ver,
por lo que tras el trámite de conclusiones, el juicio quedó visto para sentencia.
QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado
todas las formalidades y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ejercita la parte actora en la demanda que ha dado origen al
presente procedimiento la acción de nulidad prevista en el artículo 1300 y sig del
C.c, en relación con el contenido del artículo 1261 del mismo cuerpo legal, sobre
la base de la existencia de un supuesto <<error y/o vicio>> en el consentimiento
prestado por los actores en relación al contrato denominado de <<obligaciones
subordinadas de Cajastur>>, celebrado entre las partes en junio del año 2009, y
ello, por cuanto los demandantes consideran que se encontraban ante la creencia
de que el producto contratado era una imposición a plazo fijo -IPF- que le daba
derecho a recuperar el capital invertido – 60.000 euros – con anterioridad al plazo
de vigencia establecido de doce a veinticuatro meses, con la consiguiente
penalización en su caso, y con la garantía de recibir el 100% del capital
depositado, lo cual dista y mucho de lo recogido en el documento nº uno de los
aportados con la demanda, interesando en consecuencia, la restitución de las
cantidades nacidas del citado contrato, con sus respectivos intereses.
Frente a tales pretensiones, se alza la parte demandada alegando que en modo
alguno existió ni error a la hora de manifestar el consentimiento los actores, ni
causa alguna que motivase la declaración de nulidad que se pretende de adverso
dado que en todo momento se cumplieron con las exigencias contractuales típicas
en estos contratos, siendo los demandantes plenos conocedores del producto que
contrataban habiéndoles realizado incluso a los mismos el correspondiente test de
conveniencia, interesando la desestimación de la demanda.
SEGUNDO.- Con relación al objeto de debate, ambas partes admiten la
formalización del contrato denominado de <<obligaciones subordinadas de
Cajastur>> en el sentido recogido en el documento nº uno de la demanda,
quedando reducida la cuestión discutida a la determinación de si los actores eran
plenamente conocedoras del producto contratado, por cierto radicalmente distinto
a lo narrado en la demanda dado que las obligaciones subordinadas tenían un
plazo de vigencia de diez años, concretamente hasta el 16 de junio del año 2019,
con posibilidad de amortización a los cinco años, o por el contrario, la información
precontractual facilitada por la entidad bancaria pudo provocar el error a la hora de
manifestar el consentimiento hasta el extremo de llevar a los actores a creer que
podían recuperar el 100% del capital depositado – 60.000 euros – con antelación al
plazo que ellos creían de doce a veinticuatro meses.
Pues bien, trascendental resulta analizar cual fue la información facilitada por la
demandada a los actores para poder así analizar qué instrumentos tuvieron a su
alcance los demandantes a la hora de plasmar su consentimiento ante lo que de
mano debe calificarse de <<producto complejo>> como son las obligaciones
subordinadas. Al respecto, se debe partir de lo que nuestra jurisprudencia indica
sobre el particular, sirviendo de ejemplos las SAP de Oviedo, de fechas 27 de
enero y 23 de julio del año 2010, sección quinta; y 11 y 14 de febrero del año
2011, sección cuarta de nuestra Audiencia Provincial de Oviedo, donde se viene a
reconocer como <<el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela
de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de
servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario
como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario),
principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a
la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la
documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de
la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y
efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado
de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la
operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y
opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C.).
Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la
protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el
propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre
todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al
cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.
Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así, si el
art.79 de la L.M.V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del
comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de
crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión
ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A.
y I.C.), el R.D. 629/1.993 EDL1993/16198 concretó, aún más, desarrollando, en su
anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena
fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto
respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos
de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole
toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción
por aquél de la decisión de inversión “haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva” (art.5.3)
Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre
EDL2007/212884 por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó
con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción
entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el
comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de
diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis
regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no
profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y
riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de
que el cliente pueda “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de
causa” debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los
riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las
concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del
mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos
(art.79, bis num. 3, 4 y 7).
Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las
empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir EDL2008/4324,
entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente,
tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en
especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).
Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de
fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o
haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el
intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero
eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de
lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual (art. 7 Código Civil
EDL1889/1 ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria
para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con
adecuado y suficiente “conocimiento de causa”, como dice el precitado 79 bis de
la L.M.V.”
TERCERO.- Partiendo de tales planteamientos tanto doctrinales como
jurisprudenciales y teniendo en cuenta la causa de nulidad alegada por los actores
en la demanda, el supuesto error a la hora de manifestar el consentimiento en el
contrato que nos ocupa, se debe indicar, que para que el error alcance las
consecuencias pretendidas en la demanda, ha de ser, además de esencial,
excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe,
éste último consagrado en el art. 7 del Código Civil. El error es inexcusable
cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa
diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las
circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y
no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante
pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el
ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa
protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la
otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración (
sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982, 6 de febrero de 1998, 30 de
septiembre de 1999, 26 de julio y 20 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2002, 24
de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005).
En el presente caso, analizando toda la prueba obrante en autos, el Juzgador da
por demostrado y probado que la causa de nulidad alegada en cuanto al error en
el consentimiento alcanza las características de <<esencial>> y <<excusable>> lo
que de plano justifica la declaración de nulidad solicitada y ello por lo siguiente.
Las pruebas practicadas en el procedimiento han acreditado de forma palmarea
que en la fase precontractual y especialmente en lo concerniente a la obligación
de facilitar a los potenciales clientes toda la información relativa al producto, la
parte demandada no cumplió con las obligaciones que tal y como anteriormente se
ha indicado pesan sobre la misma. Así, la actuación irregular de la entidad
bancaria no ofrece dudas desde el momento en que no cumplió con las exigencias
contenidas en la cláusula séptima de las condiciones generales que llevan por
rúbrica <<información sobre los clientes>>. En la citada cláusula contractual, la
parte demandada, sin exclusión de ningún tipo, se obliga a realizar el test de
idoneidad a todo cliente, en aras precisamente a obtener información sobre los
conocimientos y experiencia de los potenciales clientes en el ámbito de la
inversión que van a acometer, o en aras a orientarles sobre cual o cuales
productos son más atractivos a sus necesidades. Siendo ello así, resulta, que en
el caso de autos, pese a que en la contestación a la demanda se hace hincapié en
el cumplimiento de tal obligación en lo relativo a ambos contratantes, – incluso en
la página quinta de la contestación a la demanda se habla de clientes con
titulación superior, al menos la Sra. E., insistiendo en la realización de los
correspondientes test -, únicamente consta aportado como documento nº uno el
test realizado al Sr. T., siendo significativa la respuesta que sobre la ausencia del
test en lo relativo a la Sra. E. dio el Sr. J. M. A., empleado de la demandada que
intervino en la negociación, quien afirmó que <<a S. sólo la vio una vez en lo
relativo a esta operación y no le hizo el test de conveniencia porque cree que al
ser Médico y tener una cultura media le da para saber lo que contrata>>
afirmación que huelga cualquier comentario al respecto y que deja bien a las
claras que al menos en lo concerniente a la Sra. E. la demandada no cumplió con
sus obligaciones en lo concerniente a la información que debía facilitar a la misma
tal y como así venía obligada por mor del contenido de la cláusula quinta de las
condiciones generales del contrato, <<información previa al cliente>>, donde se
contiene todo lo relativo a las características del producto contratado, costes,
riesgos, gastos etc, como en lo relativo a la obligación de realizar el famoso test de
conveniencia ya aludido, y recogido en la cláusula séptima, lo que por sí ya
conllevaría la estimación de la demanda.
A mayor abundamiento, por lo que respecta al Sr. T., si bien consta aportado a los
autos el test de conveniencia realizado al mismo, se ha puesto en duda la
veracidad de la firma que aparece en el mismo, y en cierta manera se entiende su
posición dado que tal y como reconoció el testigo Sr. A., nos encontramos ante
una test con preguntas predeterminadas, lo cual ya choca con la buena praxis que
se le debe exigir a toda entidad bancaria, dado que no todos los clientes obedecen
al mismo perfil, debiendo exigírsele que adecue los interrogantes plasmados en el
test a las características del cliente, o al menos que de utilizar preguntas
predeterminadas, las respuestas a las mismas sean plasmadas por el cliente y no
por la propia entidad bancaria resguardada bajo el paraguas de que ello nace de
un sistema informático, máxime, cuando la firma plasmada en tan importante
documento acontece generalmente, como ocurrió en este caso – 11 de junio –
cuando se presenta a la firma del cliente toda la documentación que hace nacer el
contrato. Sobre éste particular, es significativo como en todos los apartados de los
documentos aportados por la demandada donde tenía que plasmar la Sra. Estrada
su firma, aparezcan marcados con una cruz, revelando que únicamente se exigió
de la misma la firma sin previamente haberle explicado nada sobre el producto a
contratar.
Y si todo lo manifestado no fuese suficiente, resulta, que en el acto de la vista, el
Sr. A., reconoció cómo el capital entregado por los actores <<era liquido al año, y
se podía recuperar>>, posicionándose hacia la tesis mantenida en la demanda,
dado que ello ocurre en las imposiciones a plazo fijo y no en las obligaciones
subordinadas con plazo estanco de diez años con posibilidad de amortizar a los
cinco como reza el documento nº uno, si bien el testigo alude a un supuesto
<<cambio de regulador por la comisión correspondiente>> que hace que a los
clientes que pretendan recuperar el capital se les ofrezca no el dinero depositado
sino un préstamo con unas características concretas, lo que de ser cierto supone
una modificación unilateral de las condiciones del contrato que en modo alguno
puede ser aceptado.
Por todo ello, la demanda debe ser estimada y por tanto declarada la nulidad del
contrato celebrado entre las partes, con la consiguiente restitución de la cantidad
que se derive de la nulidad declarada, más los intereses legales desde la fecha de
la interpelación judicial y hasta la presente sentencia, de conformidad con lo
previsto en los art. 1100 y 1108 del C.c, y desde la misma y hasta el completo
pago los previstos en el art. 576 de la LEC.
CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, al haberse producido una
estimación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de
la LEC, en relación al criterio del vencimiento, las costas se imponen a la parte
demandada.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente
aplicación, así como la jurisprudencia reseñada.
FALLO
Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el
Procuradora de los Tribunales D. Ramón Blanco González, en la representación
que tiene encomendada, se declara la nulidad del contrato de adquisición de
“obligaciones subordinadas Cajastur” firmado por los actores en fecha 18 de mayo
y 11 de junio de año 2009, con restitución de la cantidad que se derive de la citada
nulidad, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y
hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago los
previstos en el art. 576 de la LEC, así como al pago de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la
misma cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de veinte días, desde su
notificación, ante éste Juzgado del que conocerá, en su caso, la Ilma. Audiencia
Provincial de Asturias, debiendo en tal caso las partes proceder a consignar un
depósito de 50 euros de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la
Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,
introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Así, por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los
autos, lo pronuncio mando y firmo.
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Francesco Noto – Bufete de Abogados – Cosenza – Italia