CHIAMA
La tutela aquiliana, in materia di appalti pubblici di lavori, non può essere subordinata al carattere colpevole della violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa nazionale sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, presunzione vincibile soltanto attraverso la dimostrazione della scusabilità dell’errore. Il conseguente danno curriculare, derivante all’impresa nei cui confronti non sia stata disposta l’aggiudicazione, deve identificarsi nel ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione del lavoro o del servizio. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 661
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 342 del 2011 proposto da ZH – General Construction Company S. P. A. , in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con la s. p. a. Gaetano Paolin, e dalla s. p. a. Gaetano Paolin, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale mandante della costituenda ATI con ZH (in seguito, ATI ZH –Paolin), entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Gernot Rossler e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;
contro
la Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente “pro tempore” della Giunta provinciale, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Larcher, Renate Von Guggenberg, Cristina Bernardi e Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, 24; Cle-Cooperativa Lavoratori Edili Società Cooperativa e Unionbau srl, n. c. ;
per l’ottemperanza
alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V, n. 4533/2010, resa tra le parti, CON LA QUALE E’ STATO ACCOLTO IL RICORSO IN APPELLO PROPOSTO DALLA ATI ZH –GAETANO PAOLIN CONTRO LA SENTENZA DEL TRGA –SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, N. 82/09 E, PER L’EFFETTO, IN RIFORMA DELLA SENTENZA APPELLATA, E’ STATO ACCOLTO IL RICORSO PROPOSTO IN PRIMO GRADO E SONO STATI ANNULLATI I PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE DELL’ATI ZH –GAETANO PAOLIN DALLA GARA PER L’APPALTO DI LAVORI DI SISTEMAZIONE DEL LICEO CLASSICO “BEDA WEBER” DI MERANO E DI AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO SUDDETTO ALL’ATI CLE –UNIONBAU SRL; E PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER EQUIVALENTE (PER LA PARTE DI LAVORI GIA’ ESEGUITA O COMUNQUE NEL CASO DI IMPOSSIBILITA’ DI SUBENTRO NEI LAVORI);
Visto il ricorso “per l’ottemperanza alla sentenza CdS 4533/10-risarcimento danni”, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano, con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli articoli 112 e seguenti cod. proc. amm. ;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 17 gennaio 2012 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Sandulli e Costa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.-Con il ricorso notificato il 12.1.2011 e depositato in Segreteria il 18.1.2011 l’ATI ZH -Gaetano Paolin ha esposto in sintesi:
-che la s.p.a. Zimmerhofer ha partecipato, quale capogruppo della costituenda ATI con la s.p.a. Gaetano Paolin, alla procedura aperta indetta dalla Provincia Autonoma di Bolzano per la sistemazione del Liceo classico “Beda Weber” di Merano, per un importo a base di gara di € 7.475.345;
-di essersi classificata seconda in graduatoria con punti 90,72, dietro a Plattner Bau AG, capogruppo di ATI con la società Bettiol, secondo quanto previsto dal verbale della Commissione di gara dell’11.12.2007;
-di avere impugnato l’aggiudicazione dell’appalto a favore dell’ATI Plattner Bau AG –Bettiol con ricorso deciso dal TRGA –Bolzano con sentenza n. 178/08 di accoglimento, e che in seguito all’esclusione dell’ATI Plattner Bau –Bettiol per effetto della sentenza predetta, l’ATI Zimmerhofer -Gaetano Paolin risultava prima in graduatoria;
-che, nonostante ciò, la Provincia Autonoma, con nota dell’11.6.2008, comunicava l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto alla CLE, capogruppo dell’ATI con la s.r.l. Unionbau, e la contestuale l’esclusione dell’ATI Zimmerhofer –Gaetano Paolin, in quanto le cauzioni provvisorie presentate non corrispondevano a quanto previsto nel capitolato;
-che ZH, subentrata nel frattempo nella posizione della Zimmerhofer, impugnava aggiudicazione ed esclusione dinanzi al TRGA di Bolzano evidenziando tra l’altro la corrispondenza della fideiussione prestata alle norme di legge e di capitolato;
-che con ordinanza del TRGA n. 147, pronunciata nella camera di consiglio del 22.7.2008, confermata dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4601 del 26.8.2008, l’istanza cautelare veniva respinta. Nel frattempo i lavori, consegnati il 30.7.2008 all’ATI CLE e subito sospesi, in attesa di conoscere l’esito della fase d’appello del giudizio cautelare, riprendevano il 1°.9.2008;
-che il TRGA –Bolzano decideva la causa nel merito con il dispositivo n. 7/09 del 18.2.2009, al quale faceva seguito la sentenza n. 82/09 del 10.3.2009 di rigetto del ricorso;
-che l’ATI ZH -Gaetano Paolin appellava tempestivamente la sentenza del TRGA chiedendo la sospensione dell’esecutività della stessa e la conseguente sospensione dell’aggiudicazione alla controparte con inibizione a proseguire i lavori, funzionale al subentro da parte dell’ATI appellante, e che l’appello veniva definito dal Consiglio di Stato con il dispositivo n. 259/10 di accoglimento del gravame e, per l’effetto, e in riforma della sentenza del TRGA, anche del ricorso proposto in primo grado, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Di qui la diffida, che ZH e Gaetano Paolin hanno notificato alla Provincia Autonoma, in data 12.5.2010, a porre in essere tutti gli atti necessari per consentire l’affidamento dei lavori all’ATI, anche attuando il subentro della stessa nell’appalto attualmente in corso di esecuzione, e chiedendo inoltre il risarcimento di tutti i danni sofferti in conseguenza dei provvedimenti illegittimi adottati dall’Amministrazione;
-che il 13.7.2010 veniva pubblicata la motivazione della decisione n. 4533/10 della V sezione, dalla lettura della quale si evince l’accoglimento del motivo di ricorso relativo alla legittimità della cauzione provvisoria allegata alla offerta dell’ATI Zimmerhofer (ora ZH) –Gaetano Paolin, in quanto conforme al capitolato e alle indicazioni fornite dalla giurisprudenza (CdS, Ad. plen. n. 8/05), essendo stata prestata in favore di tutte le imprese componenti la costituenda ATI, espressamente menzionate nella polizza (v. p. 3. dec. , da pag. 6 a pag. 9 ) .
Dopo avere riepilogato lo svolgimento dei giudizi l’ATI ZH ha sottolineato che:
-la sentenza della quinta sezione n. 4533/10 non entra nel merito delle conseguenze sul contratto e sulla esecuzione dei lavori derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto poiché la decisione è anteriore all’attuazione della direttiva ricorsi, avvenuta con il d. lgs. n. 53 del 20.3.2010, entrato in vigore il 27.4.2010 (il dispositivo del Cons. St. è stato pubblicato il 15.4.2010), con la conseguenza che la decisione si sottrae alle nuove disposizioni processuali in tema di contratti pubblici che disciplinano in modo specifico i poteri del giudice amministrativo sulla sorte del contratto d’appalto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione;
-trovano applicazione invece le statuizioni di cui alla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2008 (si veda, in particolare, il p. 6.1.della parte in DIRITTO della dec. cit.) sull’obbligo, per l’Amministrazione, di conformarsi alla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione e sul correlato diritto dell’interessato di instaurare il giudizio di ottemperanza qualora tale conformazione non avvenga, conseguendo il subentro, ove possibile, nella posizione di aggiudicatario della gara, in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione era stata impugnata. La giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto stipulato in esito a un’aggiudicazione illegittima era stata del resto confermata dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione con ordinanza n. 2906 del 10.2.2010 (v. pp. 3 e seguenti della parte in DIRITTO);
-la Provincia Autonoma non ha adempiuto all’obbligo di conformazione gravante su di essa in seguito all’annullamento, definitivo, dei provvedimenti di esclusione dell’ATI ZH –Gaetano Paolin e dell’aggiudicazione dell’appalto all’ATI CLE –Unionbau: di qui la richiesta, al Giudice dell’ottemperanza, di porre in essere gli atti discendenti dall’annullamento dell’aggiudicazione rispetto al rapporto contrattuale in corso tra Provincia Autonoma e ATI CLE –Unionbau, valutando la possibilità concreta, o meno, oltre che l’opportunità, di disporre il subentro dell’ATI ZH, in tutto o in parte, nella esecuzione dei lavori;
-per quanto riguarda la parte di lavori non eseguiti o, comunque, non eseguibili da parte delle ricorrenti, sussisono i presupposti, ai sensi dell’art. 112, comma 4, c. p. a. , per disporre il risarcimento dei danni subiti dalle ricorrenti medesime (v. p. II/a) ricorso, pagine da 14 a 17), nella misura indicata al p. II/b) ric. cit. (pagine 18 -20) , con conseguente condanna della Provincia Autonoma e con vittoria di spese e onorari.
La Provincia Autonoma, nel costituirsi in giudizio:
a) ha eccepito la inammissibilità della richiesta di ottemperanza mediante subentro nel contratto di appalto in corso, atteso che il principio della caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione non si applica al caso di specie, dato che l’aggiudicazione è intervenuta l’11.12.2007, prima quindi della entrata in vigore della Direttiva CEE n. 66/07 (v. Cass. , 2906/10, p. 7. , là dove si afferma che “la posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice… soluzione … ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura dì affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” : di qui, sostiene la difesa della Provincia Autonoma, la giurisdizione del giudice ordinario. Del resto il Consiglio di Stato, con la decisione n. 4533/10, ha provveduto unicamente ad annullare gli atti impugnati, senza statuire sulla inefficacia, o sulla caducazione, del contratto di appalto. Non essendo stato caducato il rapporto contrattuale in corso non sussiste il diritto delle ricorrenti alla reintegrazione in forma specifica mediante la sostituzione delle ricorrenti all’aggiudicataria. Inoltre i lavori di ampliamento dell’edificio scolastico sono stati ultimati nel febbraio del 2011: da ciò consegue l’impossibilità per le ricorrenti di subentrare nei lavori: (“la richiesta di ottemperanza non è fattibile”) ;
b) ha rilevato la inammissibilità della richiesta di danni nel giudizio di ottemperanza, dato che le ricorrenti, con il ricorso in appello accolto con la sentenza n. 4533/10, non avevano proposto alcuna richiesta risarcitoria per equivalente, e quindi formulando una tale richiesta in sede di ottemperanza viene a mancare un grado di giudizio, in violazione del principio del doppio grado. Inoltre l’azione risarcitoria è stata proposta tardivamente, in violazione del combinato disposto di cui agli articoli 112 e 30, comma 5, c. p. a. ;
c) ha soggiunto che, in ogni caso, difetta il requisito della colpa, non avendo la stazione appaltante fatto altro che dare riscontro alle ordinanze cautelari di rigetto del TRGA e del Consiglio di Stato, e alla sentenza n. 178/09 del Giudice di primo grado, sussistendo una evidente scusabilità della condotta della Provincia Autonoma. Inoltre nulla potrebbe essere liquidato a titolo di danno curriculare e di danno all’immagine. Ove mai fossero giudicati sussistenti i presupposti per liquidare il danno, lo stesso dovrebbe essere determinato secondo equità, e quindi in un importo non superiore al 5 % dell’offerta economica presentata dalle ricorrenti, percentuale da dividere per il numero dei partecipanti alla procedura (otto), per un importo massimo di circa 42.000 euro da riconoscere a titolo di risarcimento, senza accessori, fino alla pubblicazione della decisione.
2.- Il ricorso è ammissibile e fondato, per le ragioni e nei limiti che saranno specificati appresso.
2.1-Quanto all’eccezione difensiva provinciale sintetizzata sopra alla lettera a), come correttamente osserva la difesa delle ricorrenti la richiesta di caducazione del contratto –stipulato, peraltro, in pendenza del giudizio- , e la pronuncia del Consiglio di Stato sull’efficacia del medesimo non erano consentite al momento, rispettivamente, della proposizione del ricorso di primo grado, datato 11.7.2008, e della decisione del Consiglio di Stato (il dispositivo della sentenza è il n. 259 del 15.4.2010), entrambi risalenti al periodo anteriore alla trasposizione, nel diritto nazionale, della direttiva 2007/66 CE ; periodo durante il quale vigeva l’orientamento di cui alla sentenza n. 9 del 2008 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, secondo cui la mancata conformazione, da parte della P. A. , all’obbligo di rilevare la caducazione del contratto doveva essere vagliata in sede di ottemperanza con la possibilità, da parte dell’interessato, di ottenere dal Giudice il subentro nella posizione di aggiudicatario della gara in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione era stata impugnata (v. Ad. plen. n. 9/08 cit. , pp. 6.1.2. e 6.1.3. , ai quali si rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 114, comma 3, c. p. a. ).
Da ciò discende il rigetto della sopraindicata eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, mentre emerge con evidenza, dall’esame degli atti di causa –si veda in particolare il pro memoria dr. Ing. S. Pohl , responsabile di progetto, in data 3.2.2011- , l’impossibilità di accogliere la richiesta di ottemperare alla decisione in epigrafe mediante subentro nella esecuzione dei lavori.
2.2.-L’attenzione va quindi spostata sulla richiesta di risarcimento del danno per equivalente derivante dalla mancata esecuzione del giudicato (strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio e conformativo, utilizzabile per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P. A. –così C. cost. , n. 204/04, p. 3.4.1. ; mezzo di completamento della tutela risultante dal giudicato amministrativo annullatorio quando sopravviene un ostacolo insuperabile alla soddisfazione dell’interesse del ricorrente a vedersi attribuito il bene della vita perseguito: così, la dottrina).
A questo riguardo, il rilievo difensivo provinciale per cui l’azione di danni proposta direttamente in sede di ottemperanza davanti al Consiglio di Stato sarebbe inammissibile poiché, così facendo, verrebbe a mancare un grado di giudizio, è infondato.
In primo luogo va osservato che il principio del doppio grado di giudizio di cui all’art. 125 Cost. comporta soltanto l’impossibilità di attribuire al Tar competenze giurisdizionali in unico grado, non potendo l’art. 125 Cost. comportare l’inverso, perché nessun’altra norma della Costituzione indica il Consiglio di Stato come giudice solo di secondo grado (Corte cost., ord. n. 395 del 1988; sent. n. 8 del 1982).
In secondo luogo, il risarcimento del danno per equivalente costituisce un minus rispetto alla reintegrazione in forma specifica, sicché la relativa richiesta è implicita nella domanda giudiziale di reintegrazione in forma specifica (Cass., sez. III, 21 maggio 2004, n. 9709; v. anche n. 7080 del 1983): in tal senso, del resto, è la formulazione degli artt. 2058 c.c. e 124 c.p.a..
Pertanto, riconosciuta, per le ragioni esposte in precedenza, la proponibilità della domanda di reintegrazione in forma specifica, da ciò consegue necessariamente che è proponibile anche la domanda di risarcimento per equivalente, implicita in quella.
In terzo luogo, venendo in considerazione diritti soggettivi (nella specie, il diritto al risarcimento del danno), lo jus superveniens è applicabile d’ufficio in ogni stato e grado (cfr. da ultimo Cass., 7 agosto 2008, n. 21382).
Nella specie, sopravvenuto in corso di giudizio il d. lgs. 15 novembre 2011, n. 195 a modificare il comma 3 dell’art. 112 del c.p.a., quest’ultimo, che rende proponibile l’azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione, è applicabile al presente giudizio..
Quanto poi all’eccezione di tardiva proposizione del ricorso, formulata sulla base della disposizione di cui all’art. 30, comma 5, del c. p. a. , a parte che il termine di 120 giorni di cui al citato art. 30, comma 5, dovrebbe iniziare a decorrere dalla entrata in vigore del codice del processo (16.9.2010), e tanto basterebbe per considerare tempestiva la domanda risarcitoria proposta, in via subordinata, con il ricorso, notificato il 12.1.2011; a parte questo il Collegio considera risolutivo osservare, con la difesa delle ricorrenti, in primo luogo che l’applicabilità dell’art. 30, comma 5, a fattispecie come quella odierna risulta adesso esclusa dal nuovo testo dell’art. 112, comma 3, che fa ricadere la domanda di risarcimento del danno per equivalente dalla mancata esecuzione del giudicato nell’area dell’ottemperanza disciplinata in modo compiuto dal medesimo comma 3; e in secondo luogo, e in ogni caso, che il termine di 120 giorni entro il quale l’art. 30, comma 5, permette all’interessato di formulare domanda risarcitoria autonoma, decorre dal passaggio in giudicato della sentenza. Nel caso in esame, tenendo conto del termine semestrale per il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 110 c. p. a. , della sospensione feriale (il termine lungo per proporre impugnazione è soggetto alla sospensione feriale di cui alla l. 742/69) e del termine di 120 giorni ex art. 30, comma 5, cit. , si ricava che il termine ultimo utile per proporre la domanda risarcitoria scadeva nel giugno del 2011, mentre il ricorso è stato proposto nel febbraio del 2011.
2.3.- Passando ora all’esame dell’ “an” e del “quantum” del risarcimento per equivalente spettante (cfr. art. 124 c. p. a. ) , il Collegio, in ossequio al principio di sinteticità posto in risalto negli articoli 3, comma 2 e 114, comma 3, del c. p. a. , anche in relazione all’art. 74 dello stesso codice, rileva che:
a-sull’elemento soggettivo) gli argomenti addotti dalla difesa della Provincia Autonoma circa la mancanza di colpa da parte della stazione appaltante, che avrebbe assunto una condotta chiaramente scusabile (v. pagine da 10 a 16 dell’atto di costituzione e replica dell’.8.3.2011) recedono di fronte alla giurisprudenza comunitaria e, in particolare, alla sentenza CGUE, sezione III, 30.9.2010 –causa C-314/2009 –Stadt Graz, secondo cui, in materia di appalti pubblici di lavori, il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice non può essere subordinato al carattere colpevole della violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa nazionale sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, presunzione vincibile soltanto attraverso la dimostrazione della scusabilità dell’errore (v. sent. cit. , pp. 30. e da 35. a 45., cui si rinvia ai sensi degli articoli 114, comma 3, 60 e 74 c. p. a. ). Non pare tuttavia inutile aggiungere che il rilievo difensivo provinciale secondo cui la circostanza che l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti adottati contro le ricorrenti, essendo avvenuto solo ad opera del Giudice d’appello con la sentenza n. 4533/10, e non nelle precedenti fasi cautelari e di merito di primo grado, sarebbe idoneo di per sé a escludere la colpevolezza dell’Amministrazione, non persuade il Collegio. Infatti, non sembra possa valere a escludere la colpa la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’Amministrazione con decisione riformata in grado d’appello, non apparendo ragionevole dare risalto, ai fini risarcitori, a un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito giacché, aderendo a quest’ultima tesi, la colpa potrebbe essere ravvisata solo se il privato ottenesse ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo così il procedimento di primo grado per assumere importanza decisiva. Come fondatamente osservano le ricorrenti, se si accogliesse l’argomentazione della Provincia sul punto si giungerebbe all’inaccettabile risultato per cui una sentenza di primo grado riformata in modo integrale in appello continuerebbe in qualche modo a produrre degli effetti destinati a prevalere, all’atto pratico, sull’accertamento contenuto nella sentenza d’appello;
b –sul “quantum”- sull’entità del danno da lucro cessante, da riconoscersi in relazione all’utile economico che sarebbe derivato alle ricorrenti dalla esecuzione dei lavori; ribadito che l’aggiudicazione non è stata disposta a favore delle ricorrenti proprio a causa dell’illegittimità dell’azione amministrativa, si ritiene condivisibile –anche in mancanza di una contestazione specifica da parte dell’Amministrazione, che si è limitata a una critica generica e a rilevare che le ricorrenti non avrebbero comprovato di avere immobilizzato i mezzi d’opera- il conteggio eseguito dalle ricorrenti medesime sulla base degli allegati al fasc. ric. (si vedano, in particolare, i documenti n. 5 e n. 6), da cui risulta una percentuale di utile di impresa, per quanto riguarda la componente Zimmerhofer (ora ZH), pari al 7,62 % dell’offerta economica presentata all’atto della partecipazione alla gara (l’offerta era di € 6.743.541), e pari quindi a € 393.105; per quanto attiene alla componente Gaetano Paolin, l’utile risulta invece pari al 6,5 % rispetto alla offerta economica presentata, e quindi è di € 73.032, 64, per complessivi € 466.137,64. La prova del possibile utile c’è e appare attendibile, senza che si debba fare luogo ad alcuna detrazione equitativa secondo quanto indicato dalla difesa provinciale, che ha richiamato la tecnica del decimo rideterminato, in via equitativa, nella misura del 50 %, parametrandolo alla offerta della impresa e proponendo di suddividere il mancato utile così ottenuto per il numero dei partecipanti (otto, in questo caso), secondo una tecnica seguita dalla giurisprudenza per le fattispecie di danno da perdita di chance. In realtà, nel caso in questione viene in rilievo il risarcimento corrispondente all’utile economico che sarebbe derivato dalla esecuzione dei lavori, dato che le ricorrenti risultavano prime nella graduatoria.
Vanno invece impiegati criteri equitativi per quantificare il cosiddetto danno curriculare richiesto dalle ricorrenti (v. pag. 19 ric.). Ci si riferisce al ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione del lavoro o del servizio. L’impiego di criteri equitativi induce a riconoscere anche questa voce di danno nella misura del 10 % dell’utile economico, per un ammontare, quindi, di € 46.613, 7. Poiché il danno curriculare si concretizza nel nocumento alla immagine sociale della impresa, con riferimento all’aspetto del radicamento nel territorio (cfr. , sul punto, Cons. St. , VI, n. 2751/08), risulta evidente la contiguità con il danno alla immagine “derivante dalla perdita di prestigio nell’ambito del mercato altoatesino legata alla mancata esecuzione dei lavori”, danno quantificato dalle ricorrenti, in maniera forfettaria, nella misura di € 50.000, Ciò. induce il Collegio a respingere la specifica domanda risarcitoria formulata sul punto dalle ricorrenti.
Va soggiunto che, trattandosi di debito di valore, alle ricorrenti spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno della stipulazione del contratto da parte dell’impresa dichiarata illegittimamente aggiudicataria fino alla pubblicazione della presente sentenza, a decorrere dalla quale, in forza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta.
Sulla somma totale, calcolata secondo le indicazioni di cui sopra, vanno invece computati gli interessi legali dalla data del deposito della presente sentenza sino all’effettivo soddisfo (giurisprudenza pacifica, il che esime da citazioni particolari).
In conclusione, il ricorso va accolto come da motivazione e, per l’effetto, la Provincia Autonoma di Bolzano va condannata al risarcimento dei danni nella misura sopra indicata, oltre agli accessori.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe lo accoglie come da motivazione e, per l’effetto, condanna la Provincia Autonoma di Bolzano a risarcire alle ricorrenti il danno nella misura precisata in motivazione, oltre agli accessori.
Condanna l’Amministrazione resistente a rimborsare alle ricorrenti le spese e gli onorari del giudizio, che si liquidano nella misura complessiva di € 6.000,000 (euro seimila), oltre a IVA e a CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/02/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Studio Legale Avvocato Francesco Noto – Cosenza