CHIAMA
Seis años de carcel para Matas por falsedad, prevaricación, tráfico de influencias y fraude, aunque ya ha comunicado que apelará. La Sentencia respalda la mano dura de la Fiscalía Anticorrupción Balear y del Juez Castro. Tiemblan los demás imputados del caso Urdangarín y hay que preguntarse: ¿cuál es el precio de la “verdad” que nos proporcionará Diego Torres?
Condena por Corrupción a Jaume Matas, expresidente balear, en la primera de las 26 piezas del caso “Palma Arena”.
Seis años de carcel para Matas por falsedad, prevaricación, tráfico de influencias y fraude, aunque ya ha comunicado que apelará. La Sentencia respalda la mano dura de la Fiscalía Anticorrupción Balear y del Juez Castro.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo: Procedimiento Abreviado número 0000068 /2011
?rgano Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma de Mallorca
Proc. Origen: P.A.D.D. núm. 174/11 . Pieza Separada núm. 2
SENTENCIA núm. 18/12
S.S. Ilmas:
DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
En PALMA DE MALLORCA, a 19 de Marzo de dos mil doce.
VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la
Ilma. Sra. Presidenta Doña Margarita Beltrán Mairata y de los
Ilmos. Sres. Magistrados Don Juan Jiménez Vidal y Doña Rocío
Martín Hernández, el presente Rollo de Sala núm. 68/11,
procedente de la Pieza Separada núm.2, PADD núm. 174/2011
dimanante de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado
2677/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de
Palma de Mallorca, por los delitos de MALVERSACI?N DE
CAUDALES PÚBLICOS, PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, FALSEDAD EN
DOCUMENTO MERCANTIL, FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL POR
FUNCIONARIO PÚBLICO, TRÁFICO DE INFLUENCIAS, FRAUDE EN LAS
SUBVENCIONES, USO DE DOCUMENTOS MERCANTILES FALSOS, contra DON
ANTONIO ALEMANY DEZCALLAR, con
representado por la Procuradora Doña Maria Isabel Juan Danus y
2
defendido por el Letrado Don Javier Fernández Pineda, contra
DON JUAN MARTORELL BONET, c
representado por el Procurador Don Julián ?ngel Montada Segura
y defendido por el Letrado Don Santiago Fiol Amengual, contra
DON JAUME MATAS PALOU, c
,
representado por el Procurador Don Luis Enriquez de Navarra
Muriedas y defendido por el Letrado Don Antonio Alberca Pérez,
contra DOÑA MARIA UMBERT CANTALAPIEDRA, c
, representado por la Procuradora
Concepción Zaforteza Guasp y defendido por el Letrado Don José
Zaforteza Fortuny, contra DON MIGUEL ROMERO DE LA CERDA,
, representado por el Procurador
Don Juan María Cerdó Frías y defendido por el Letrado Don
Antonio Coll Alonso, contra DOÑA DULCE LINARES AST?, c
, representada por la Procuradora Doña Sara
Juana Truyols Alvarez Novoa y defendida por el Letrado Don
Eduardo Valdivia Santandreu; y contra las entidades “
CONSULTORES DE INFORMACIÓN DE BALEARES SL” , “ NIMBUS
PUBLICIDAD SL” y “ LIBBAL COMUNICACIÓN SL”, como responsables
civiles subsidiarios, que oportunamente citados, no han
comparecido en las presentes actuaciones; siendo partes
3
acusadoras, la Comunidad Autónoma de les Illes Balears,
representada y defendida por la Sra. Letrada Doña Maria
Angeles González Amate y el Ministerio Fiscal, representado
por los Ilmos. Sres. D. Pedro Horrach y Don Joan Carrau. Ha
sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este
Tribunal, la Ilma. Sra. DO?A MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.
ANTECEDENTES DE HECHO
1?/ Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de
Auto de fecha 27 de octubre de 2.009, recaido en las D.
Previas n? 2677/08 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n?
3 de los de Palma. Dicha resolución recayó a resultas del
estudio de parte de la documentación contable intervenida en
registro judicialmente acordado en la sede social de la
entidad Nimbus SL, y por a través de ella se acordó 1?/
nominar los Anexos estudiados con los números 18 a 23
inclusive; 2?/ abrir con los mismos una pieza secreta, sin que
de su apertura quedara el menor rastro en los autos
principales; 3?/ declarar su secreto para todas las partes
excepto para el Ministerio Fiscal, por tiempo no superior a
treinta días, y 4?/ dar traslado al Ministerio Fiscal para que
solicitara lo que conforme a derecho correspondiera.
Investigados judicialmente una multiplicidad de indicios
de falsa facturación y contratación entre diversas entidades
mercantiles, a su vez interrelacionadas y a su vez relacionada
con diversas Consellerias del Govern de les Illes Balears;
elaborado informe pericial sobre entidades y personas físicas
contratantes vinculadas a D. Miguel Romero y Nimbus Sl; y
prorrogado sucesivamente el secreto sumarial, se acordó seguir
el procedimiento contra D. Miguel Romero mediante Auto de 12
de febrero de 2010; unida a la pieza una multiplicidad de
documentación remitida por la Consellería de Relaciones
Institucionales y recibida declaración a una pluralidad de
testigos, se recibió declaración en calidad de imputado a D.
4
Joan Martorell y D. Antonio Alemany el 18 de febrero de 2.010,
el 19 de febrero a D?. María Umbert, el 4 de marzo a D. Miguel
Romero; fue incorporada a la causa sucesivamente otra
multiplicidad de documentación, bien interesada por el
Interesa por el Instructor o aportada por las partes, y el 9
de marzo se recibió declaración en calidad de imputada a D?.
Dulce Linares Astó; tras declaración de otras personas en
calidad de imputadas y finalmente no acusadas, con mas otras
diligencias de investigación en averiguación de los hechos,
por Auto de 16 de marzo de 2011 se acordó la transformación de
las D. Previas en P. Abreviado, que fue dejado sin efecto por
otro de 18 del mismo mes a instancias del M. Fiscal.
Finalmente, por Auto de 23 de marzo de 2011 se acordó
nuevamente la incoación de Procedimiento Abreviado, dándose
traslado de las actuaciones a las Acusaciones Pública y
Particular.
El Ministerio Fiscal y la Abogada de la Comunidad
Autónoma, formularon sus conclusiones provisionales, mediante
escritos fechados el 25 de marzo de 2.011. Y tras aperturarse
el juicio oral mediante Auto de 28 del mismo mes, las defensas
presentaron sus respectivos escritos de conclusiones
provisionales, fechados el 10 de abril, el 13 de abril, el 7
de abril, el 18 de abril, el 17 de junio y el 23 de junio de
2.011.
Remitidas las actuaciones y anexos documentales a esta
Ilma. A. Provincial, por Acuerdo del Presidente de la
Audiencia de 28 de junio, y de conformidad a las normas de
reparto relativas a causas de especial complejidad, fue
designada Ponente la Ilma. Sra. D?. Margarita Beltrán Mairata,
siendo recibida la causa en la Secretaria de esta Sección
Primera en fecha 7 de julio, haciéndose constar, por
diligencia de ordenación de la misma fecha, que se hallaba
pendiente de resolución un recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de D. Antonio Alemany.
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Resuelto el susodicho recurso, por Auto de 1 de septiembre
de 2.011 se admitió la prueba que se estimó oportuna, y por
Auto de la misma fecha se señaló el calendario de sesiones del
acto de juicio oral, para los días 9, 10, 12, 13, 16, 17, 19,
23, 24, 26, 27, 30 y 31 de enero de 2.012, en horas de la
mañana y eventualmente de la tarde, celebrándose efectivamente
el juicio de conformidad a las previsiones establecidas.
2?/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones
definitivas, y bajo textuales denominaciones, calificó los
hechos como constitutivos de los siguientes delitos, y con las
responsabilidades que se dirán:
PRIMERO
Apartado B.1 (pago de factura relativa al mes de agosto,
del folio 979):
Un delito de malversación de caudales públicos del art.
432.3 del C.P.
Un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del
C.P. ?ste, en concurso medial con el precedente.
Un delito de falsedad en documento mercantil del artículo
392 en relación con art. 390.1.2? del C.Penal. En concurso
medial con el delito de malversación.
Estimó penalmente responsables:
A D. Jaume Matas Palou, como autor por inducción (art. 28,
párrafo segundo apartado a) de todos los delitos.
A D. Antonio Alemany Dezcallar, como cooperador necesario
(art. 28, párrafo segundo, apartado b ) del delito de
malversación; como inductor del delito de prevaricación; y
como autor material (art. 28, párrafo primero) del delito de
falsedad en documento mercantil
A D?. María Umbert Cantalapiedra, como autora material
(art. 28, párrafo primero, de los delitos de prevaricación y
malversación.
Apartado B.2 (Concurso Nimbus) :
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Un delito continuado de malversación de caudales públicos
de los art. 432.1 y 74 del C.P.
Un delito continuado de prevaricación de los arts. 404 y
74 del C.P. ?ste y el anterior, en concurso medial del art. 77
C.P.
Un delito de fraude a la Administración del art. 436 del
C.P.
Un delito de falsedad en documento oficial, perpetrado por
funcionario público, de los arts. 390.1.4? y 74. ?ste, en
concurso medial con el delito de malversación.
Un delito continuado de falsedad en documento mercantil,
de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2? del C.P. y
74. ?ste, en concurso medial con el delito de malversación.
De ellos, estimó penalmente responsables:
A D. Jaume Matas Palou, como autor por inducción, del
delito de fraude a la administración, del delito continuado de
malversación de caudales públicos, de falsedad continuada en
documento oficial, de prevaricación continuada, y falsedad
continuada en documento mercantil.
A D. Antonio Alemany Dezcallar, como autor material del
delito continuado de falsedad en documento mercantil; como
cooperador necesario e inductor del delito continuado de
malversación; como cooperador necesario e inductor de los
delitos continuados de falsedad en documento oficial y
continuado de prevaricación, y autor por inducción del delito
de fraude a la Administración.
A D. Miguel Romero de la Cerda, como autor material del
delito de fraude a la Administración; como autor material del
delito continuado de falsedad en documento mercantil; como
cooperador necesario del delito de malversación, de falsedad
continuada en documento oficial y de prevaricación continuada.
A D. Joan Martorell Bonet, como autor material del delito
continuado de malversación, falsedad continuada en documento
oficial, prevaricación continuada, y fraude a la
Administración; y como inductor del delito continuado de
falsedad en documento mercantil.
7
Apartado C (pago de la factura del folio 2413 sin trabajo
alguno).
Un delito de malversación de caudales públicos del art.
432.1? del C.P.
Un delito de prevaricación del art. 404 del C.P. ?ste y el
precedente, en relación de concurso medial.
Un delito de falsedad en documento mercantil, cometido por
particular, del art. 392 en relación con el art. 390.1,2? del
C.P. ?ste, en concurso medial con el delito de malversación.
Estimó penalmente responsables:
A D. Jaume Matas Palou, como inductor de los tres delitos.
A D. Antonio Alemany Dezcallar, como autor material del
delito de falsedad en documento mercantil; como cooperador
necesario del delito de malversación; y como inductor y
cooperador necesario del delito de prevaricación.
A D. Joan Martorell Bonet, como autor material de los
delitos de prevaricación y malversación. Y como inductor del
delito de falsedad en documento mercantil.
Apartado D (subvención otorgada y pago de 272.243,97 E)
Un delito de tráfico de influencias del art. 429 C.P.,
inciso final.
Un delito de tráfico de influencias del art 428 C.P.,
inciso final.
Un delito de fraude en las subvenciones del art. 308.1
C.P.
Un delito de fraude en las subvenciones del art. 308.2
C.P.
Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de
los arts. 392 y 74. ?ste delito, en concurso medial con el
fraude en las subvenciones del art. 308.2 C.P.
Un delito de uso de documentos mercantiles falsos del art.
393 C.P. ?ste delito, en concurso medial con el fraude en las
subvenciones del art. 308, para el caso de no estimarse
absorbido por el delito de falsedad del art. 392.
Estimó penalmente responsables de los mismos:
8
A D. Jaume Matas Palou, como autor material del delito de
tráfico de influencias del art. 428 C.P.
A D. Antonio Alemany Dezcallar, como autor material del
delito de tráfico de influencias del art. 429 C.P, y de los
delitos de fraude en las subvenciones de los arts. 308.1 y
308.2, y del delito continuado de falsedad en documento
mercantil.
Subsidiariamente, de no estimarse su autoría por dicho
último delito, sería autor material del delito de uso de
documentos falsos.
SEGUNDO
Estimó que no concurría circunstancia modificativa alguna
en D. Jaume Matas Palou y en D?. María Umbert Cantalapiedra.
Estimó que concurría la circunstancia prevista en el art.
65.3 del C.p. en D. Antonio Alemany Dezcallar y en D. Miguel
Romero de la Cerda, respecto de los delitos de malversación,
prevaricación y falsedad en documento por funcionario
Estimó que en D. Joan Martorell Bonet concurría la
circunstancia atenuante analógica a la confesión del art. 21.6
en relación con el art. 21.4 del C.Penal, así como la
atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P.
Estimó que en D. Miguel Romero de la Cerda concurría,
además de la circunstancia citada del art. 65.3 del C.P, la
atenuante analógica a la confesión del art. 21.6 en relación
con el art. 21.4, y la atenuante de reparación del daño del
art. 21.5
TERCERO
Interesó la imposición de las siguientes penas:
A D. Jaume Matas Palou, la pena de 6 años de prisión e
inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años, por los delitos
de malversación continuada en concurso medial con los de
falsedad continuada en documento oficial, falsedad continuada
en documento mercantil y prevaricación continuada.
La de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial
para el empleo y cargo por tiempo de 8 años, por el delito de
fraude a la Administración.
9
La de 1 año de prisión, multa de 280.000 E ( con 6 meses
de arresto para el caso de impago, conforme al art. 53.2
C.P.), e inhabilitación especial para cargo público por tiempo
de 6 años, por el delito de tráfico de influencias.
A D. Antonio Alemany Dezcallar, la pena de 4 años y 6
meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8
años por los delitos de malversación continuada en concurso
medial con los delitos de falsedad continuada en documento
oficial, falsedad continuada en documento mercantil y
prevaricación continuada.
La pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial
para el empleo y cargo público por tiempo de 6 años, por el
delito de fraude a la Administración.
La pena de 1 año de prisión, multa de 280.000 E (con 6
meses de arresto para el caso de impago conforme al art. 53
del C.P.) y la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por
tiempo de 6 años, por el delito de fraude a las subvenciones
del art. 308.1, 308.3 y 308.3.
La pena de 1 año de prisión, multa de 280.000 E (con 6
meses de arresto para el caso de impago conforme al art. 53
del C.P.) por el delito de tráfico de influencias
Y, textualmente “ por el delito de falsedad mercantil
continuada y/0 uso de tales documentos falsos (arts. 392 y 393
C.P.) de los hechos reseñados en el apartado D, procede
aplicar la continuidad delictiva (art. 74) y sancionarlos
conjuntamente con las otras falsedades. Para el caso de que no
se considerasen incluidos en tales delitos, o que éstos no
fueren penados” procedería la imposición de las siguientes
penas : 2 años y 6 de prisión, multa de 10 meses con cuota
diaria de 100 E, con arresto para el caso de impago conforme
al art. 53 C.P. de 5 meses.
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A D?. María Umbert Cantalapiedra, la pena de 8 meses de
prisión, multa de 3 meses con una cuota diaria de 50 E;
suspensión de empleo o cargo público por 2 años; e
inhabilitación de empleo o cargo público por tiempo de 7 años,
por el delito de malversación en concurso con el delito de
prevaricación.
A D. Miguel Romero de la Cerda, la de 1 año, 1 mes y 15
días de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 3
años, por el delito de malversación en concurso medial con
falsedad en documento oficial, falsedad en documento mercantil
y prevaricación.
La pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de 6 años, por el
delito de fraude a la Administración. De conformidad a lo
prevenido en el art. 88.1 del C.P, procede sustituir la pena
de 6 meses de prisión, por la de 1 año multa, con una cuota
diaria de 20 E.
Procede el abono de los 5 días de privación de libertad
sufridos en la presente causa (del 5 al 9 de agosto de 2.009).
A D. Joan Martorell Bonet, la pena de 1 año y 6 meses de
prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, por
el delito de malversación continuada en concurso medial con
falsedad continuada en documento mercantil.
La pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial
para empleo y cargo público por tiempo de 8 años, por el
delito de fraude a la Administración.
CUARTO
Interesó la imposición de las siguientes responsabilidades
civiles:
Apartado B.1: Que D. Jaume Matas Palou, D. Antonio Alemany
Dezcallar y D?. María Umbert Cantalapiedra, respondieran cada
uno de ellos de 1/3 parte de la cantidad de 2.000 E, con
responsabilidad directa y solidaria de todos ellos a favor del
Govern Balear.
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Asimismo, procedía declarar la responsabilidad civil
subsidiaria de Consultores de Información de Baleares S.L. en
relación a las responsabilidades de D. Antonio Alemany.
Apartado B.2 (Concurso Nimbus): Que D. Jaume Matas Palou y
D. Antonio Alemany Dezcallar, debían responder, cada uno de
ellos de 4/10 partes de la cantidad malversada de 197.433 E
(110.200 E + 87.243 E), lo que equivalía a 78.977,20 E, cada
uno de ellos.
Que D. Miguel Romero de la cerda y D. Joan Martorell
debían responder, cada uno de ellos, del pago de 1/10 parte de
la cantidad malversada de 197.433 E (110.200 E + 87.243 E), lo
que equivalía a 19.744,30 E cada uno.
Con responsabilidad directa y solidaria de todos ellos
para el pago de esa cantidad a favor del Govern Balear.
Y que procedía declarar la responsabilidad civil
subsidiaria de Consultores de Información de Baleares S.L. (en
relación a las responsabilidades de D. Antonio Alemany) y de
Nimbus Publicidad S.L. (en relación a las responsabilidades de
D. Miguel Romero de la Cerda).
Apartado C: Que D. Jaume Matas Palou, D. Antonio Alemany
Dezcallar y D.Joan Martorell, debían responder cada uno de
ellos de 1/3 parte de la cantidad malversada de 11.550 E, con
responsabilidad civil directa y solidaria de todos ellos en
favor del Govern Balear.
Y que procedía declarar la responsabilidad civil
subsidiaria de Consultores de Información de Baleares S.L. en
relación a las responsabilidades de D. Antonio Alemany.
Apartado D: Que D. Antonio Alemany Dezcallar, debía
responder del reintegro del 50 % de la subvención obtenida (50
% de 272.243,97 E), que equivalía a 136.121,98 E.
Y que procedía declarar la responsabilidad civil
subsidiaria de la Agencia Balear de Noticias S.L. y Libbal
Comunicación S.L.
12
QUINTO
Que procedía la condena en costas de los acusados.
SEXTO
Retiró la acusación provisionalmente mantenida contra D?.
Dulce Linares Astó, por delito de malversación y continuado de
prevaricación.
3?/ La Acusación Particular de la Comunidad Autónoma de
les Illes Balears, en el mismo trámite, se adhirió a las
conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal
4?/ La defensa de D. Jaume Matas Palou, en sus
conclusiones definitivas, negó todos los hechos imputados, e
interesó la libre absolución, con imposición de las costas de
la defensa a la Acusación Particular.
5?/ La defensa de D. Antonio Alemany Dezcallar, en sus
conclusiones definitivas, negó todos los hechos imputados, e
interesó su libre absolución.
6?/ La defensa de D?. María Umbert Cantalapiedra, en sus
conclusiones definitivas, estimó que los hechos llevados a
cabo por su defendida no eran constitutivos de delito alguno,
por lo que interesó su libre absolución.
7?/ La defensa de D. Miguel Romero de la Cerda, en sus
conclusiones definitivas, concordó las correlativas del
Ministerio Fiscal.
8?/ La defensa de D. Joan Martorell Bonet, en sus
conclusiones definitivas, concordó las correlativas del
Ministerio Fiscal.
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H E C H O S P R O B A D O S
Primero.- En atención a las pruebas practicadas, procede
declarar que a raíz del resultado de las elecciones
autonómicas de 2.003, que confirieron la mayoría al Partido
Popular, los acusados que se relacionará, pasaron a desempeñar
los siguientes cargos públicos:
D. Jaume Matas Palou, el de Presidente de les Illes
Balears, nombrado por Real Decreto 821/2003, de 26 de junio.
Por Decreto 6/2003, de 30 de junio, D. Jaime Matas Palou
estructuró el Govern de les Illes Baleares en la Presidencia,
la Vicepresidencia y 12 Consellerias.
Por Decreto 9/2003 de 1 de julio, la estructura de la
Presidencia quedó integrada por la Dirección General del
Gabinete Técnico del Presidente, que asumía las competencias
de apoyo técnico y administrativo al Presidente, así como las
relativas al protocolo y la seguridad de la Presidencia.
Además, y de conformidad al art. 22 de la Ley 4/2001 del
Govern de las Illes Balears, el Gabinete era el órgano de
apoyo político, cumpliendo tareas de confianza y de
asesoramiento cualificado. Para dicho cargo fue nombrada D?.
María del Carmen Umbert Cantalapiedra –periodista- mediante
Decreto 64/2003 de 2 de julio, y que desempeñó hasta que fue
cesada mediante Decreto 24/2004 de 26 de marzo para pasar a
desempeñar las funciones de Directora General del ente público
de Radiotelevisión de les Illes Balears, y cargo para el que
fue nombrada mediante Decreto 29/2004 de 26 de mayo.
Por su parte, la titularidad de la Consejería de
Relaciones Institucionales, fue asumida por la
Vicepresidencia, siendo a tal fin designada D?. María Rosa
Estarás Ferragut por Decreto 7/2003 de 30 de junio. En tanto
titular de la Consejería, era el órgano de contratación de la
Administración de les Illes Balears, con facultad para
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celebrar en su nombre contratos, en el ámbito de su
competencia, según lo prevenido en el art. 2 del Decreto
147/2000, de 10 de noviembre, sobre contratación de la
Comunidad Autónoma.
A su vez, por Decreto 8/2.003 de 30 de junio, se
estableció la estructura orgánica de la Consellería de
Relaciones Institucionales, compuesta, entre otros órganos
directivos, por la Secretaría General y la Dirección General
de Comunicación.
D?. Dulce Linares Astó, fue nombrada Secretaria General de
la Consellería de Relaciones Institucionales mediante Decreto
62/2003 de 2 de julio, y cargo que desempeñó hasta que fue
nombrada Directora General del Gabinete Técnico del Presidente
mediante Decreto 27/2004 de 26 de marzo, sustituyendo así a
D?. María del Carmen Umbert. Como Secretaria General, entre
sus funciones se hallaba gestionar los servicios comunes de la
Consellería, y además tenía a su cargo el asesoramiento
jurídico y el apoyo técnico a la Presidencia, a la
Vicepresidencia, y a la propia Consejería de Relaciones
Institucionales.
D. Joan Martorell Bonet, periodista, que había sido D.
General del ente RTVE, y antiguo conocido desde hacía más de
15 años del Sr. Matas Palou, fue nombrado Director General de
Comunicación mediante Decreto 70/2003 de 2 de julio. Dicha
Dirección General, ejercía las funciones derivadas del régimen
de prensa, radio y televisión, de la relación con los medios
informativos y de la difusión institucional de la acción de
gobierno. Eran funciones del Director General, entre otras
muchas, y de conformidad a lo establecido en el art. 16 de la
Ley 3/2003 de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la
Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears,
la de elaborar los programas de actuación específicos, dirigir
la ejecución de éstos y controlar su adecuado cumplimiento,
15
proponer al Consejero la resolución de los asuntos que
afectaran áreas de su competencia, dirigir los órganos y
unidades administrativas que estuvieren bajo su dependencia,
etc.
Orgánicamente pues, dependía de la Consejería de
Relaciones Institucionales, mas funcionalmente y de manera
exclusiva atendía las necesidades del Presidente en materia de
comunicación e información. Su despacho estaba ubicado en el
Consolat de Mar, sede de la Presidencia, y prácticamente a
diario despachaban el Sr. Matas y el Sr. Martorell.
Paralelamente, los acusados que se relacionará, ejercían
las siguientes actividades:
D. Miguel Romero de la Cerda era un conocido y
experimentado empresario de la publicidad, y por ello con
múltiples contactos, sea institucionales, sea con empresas
privadas, por conducto de varias sociedades de las que
reconocidamente era Administrador o socio, tales como
Promarca, Iberpacific, Romero & Cia, etc..
Mas en concreto, ya en el año 1976, había constituido
junto con D. Antonio Amat ( y otros dos) la sociedad Nimbus
Publicidad SA, siendo ambos consejeros, en trayectoria
ejecutiva que se mantuvo en el tiempo. Mediante escritura de
fecha 10 de mayo de 2.002, la Sociedad Anónima se trasformó
en Sociedad Limitada manteniendo la misma denominación, siendo
su objeto social “ el ejercicio de la publicidad en calidad de
Agencia de Publicidad General, mediante su dedicación
profesional y por cuenta de terceros, a la creación, proyecto,
ejecución o distribución de campañas de publicidad a través de
cualquier medio de difusión”.
D. Antonio Amat y D. Miguel Romero fueron nombrados
Administradores Solidarios de la misma; de entre los diversos
departamentos administrativos de la sociedad, el Sr. Amat se
16
ocupaba del departamento de marketing y control económico, y
el Sr. Romero del departamento de relaciones públicas y otros,
siendo quien, de hecho, dirigía exclusivamente la sociedad.
D. Miguel Romero conocía a D. Jaume Matas desde hacía
muchos años, a través de la empresa de publicidad de la
familia Matas, y, para las elecciones autonómicas de 2.003,
Nimbus Publicidad S.L. había llevado a cabo una campaña de
publicidad para el Partido Popular.
D. Antonio Alemany Dezcallar era ya en el año 2003 un
insigne periodista (además de licenciado en Derecho), de
dilatada trayectoria profesional en la prensa de estas islas,
habiendo desempeñado la dirección de algunos medios; de sólida
y elevada formación intelectual, afín a posicionamientos del
Partido Popular, y de brillante y reconocida pluma por la
calidad literaria y calado político-cultural de sus escritos;
al margen de otros cometidos, firmaba artículos de opinión en
el periódico El Mundo/El Dia de Baleares. Ya en años
anteriores había elaborado discursos para altos cargos del
Partido Popular de estas islas en anteriores legislaturas;
después, elaboró conocidamente el discurso sobre el Plan
Hidrológico Nacional pronunciado por D. Jaume Matas Palou en
su precedente e inmediata etapa política como Ministro de
Medio Ambiente, y finalmente, su discurso para la investidura
como President, pronunciado en el Parlament de les Illes
Baleares en fecha 25 de junio de 2003, tras haber ganado el
Partido Popular las elecciones autonómicas.
Además, había sido socio fundador (junto a su esposa y
otros) de la mercantil “Consultores de Información de Baleares
S.L.”, entidad que había sido constituida mediante escritura
pública de fecha 16 de octubre de 1.996, y cuyo objeto social
era el asesoramiento en materias informativas de personas
físicas, jurídicas e instituciones; la realización de estudios
sociológicos, informes socio-políticos, económicos y
mediáticos; la edición de publicaciones, periódicas o no; el
17
asesoramiento y diseño de políticas de imagen, personales y
corporativas; y toda actividad del mundo de la información.
Mediante escritura pública de 16 de noviembre de 1.999, se
aumentó el capital social, quedó nombrado Administrador ?nico
D. Antonio Alemany, y se trasladó el domicilio social al Paseo
Mallorca n? 30 entresuelo, según inscripción registral de 10
de diciembre de 1999. No obstante, en documentación posterior
emitida por la propia sociedad, el domicilio social constaba
ubicado en la calle Carlades n? 1-2? de esta Ciudad de Palma.
Por a través de dicha entidad, D. Antonio Alemany
facturaba la percepción de los ingresos derivados de su
actividad profesional.
D. Miguel Romero de la Cerda y D. Antonio Alemany, a su
vez eran en el año 2.003 viejos conocidos, sea por razón
directa o indirecta de sus respectivas actividades, sea por
razón de una contratación que, en cualquier caso, no es objeto
del presente enjuiciamiento, siéndolo, en su caso, en el seno
de otras piezas separadas.
CASO PAGO FACTURAS
Segundo.- Desde el planteamiento funcionarial, personal,
profesional y societario expuesto, una vez alcanzada la
Presidencia de esta Comunidad Autónoma en junio de 2.003, D.
Jaume Matas resolvió que el autor de sus discursos y el asesor
en sus diversas comparecencias públicas de variado calado y
contenido (v.gr. entrevistas, presentaciones etc) fuese D.
Antonio Alemany, conocedor que su concurso iba a proporcionar
a sus intervenciones públicas una solidez y calidad
intelectual desde múltiples perspectivas superior a la que le
podía brindar el personal de su propio Gabinete o de la
Dirección General de Comunicación, pese a contar con
periodistas.
18
Su propuesta, la trasladó al Sr. Alemany, quien la aceptó.
A fin de perfilar el pacto y articularlo administrativamente,
el Sr. Matas delegó tal cometido en su Jefa de Gabinete D?.
María Umbert, reuniéndose a tal fin ésta y el Sr. Alemany en
un almuerzo celebrado en el restaurante “La Lubina”, en fecha
no concretada del mes de julio de 2003.
Convenientemente asesorada dado que María Umbert carecía
de conocimientos administrativos, expuso al Sr. Alemany que su
contratación tan solo era viable, bien a través de un contrato
menor, o su designación como asesor del Presidente. Examinadas
y valoradas las implicaciones y consecuencias de uno y otro
sistema de contratación, y puestas en correlación con el
tiempo proyectado de asistencia al Presidente (los 4 años de
legislatura), ninguno de ellos satisfizo al Sr. Alemany por
los inconvenientes que suscitaba, sea porque el máximo a
percibir a través de un contrato menor era el de 12.000 E
anuales, sea porque su contratación como asesor personal, aun
cuando de mayor dotación, ni le era satisfactoria
profesionalmente ni le era rentable económicamente, pues
quería seguir manteniendo su colaboración tanto como
articulista con el periódico “El Mundo/el Dia de Baleares”
como su dedicación profesional a la entidad Consultores de
Información S.L., de la que era socio fundador y
Administrador, con lo que tal simultaneidad de actividades no
era factible.
No alcanzado pues ningún acuerdo pro futuro, D?. María
Umbert y D. Antonio Alemany convinieron en que, mientras se
vislumbraba otra solución o articulaba otra vía que solventara
la cuestión, de momento, por sus servicios, el Sr. Alemany
presentaría facturas, no por trabajos singulares realizados,
sino englobados en facturas mensuales, por importe de 2.000 E.
D?. María Umbert trasladó al Presidente Sr. Matas el resultado
de la entrevista. Y así :
19
Fechada el 13 de octubre de 2.003, D. Antonio Alemany, por
a través de Consultores de Información de Baleares, y girada
contra la Vicepresidencia del Govern Balear, emitió factura “
Por trabajos de asesoría informativa y asistencia profesional
en la elaboración de discursos durante el mes de agosto de
2.003”, por un importe total, Iva incluido, de 2000 E.
Fechada el 20 de octubre de 2.003, con el mismo
procedimiento y destinatario, emitió factura “Por trabajos de
asesoría informativa y asistencia profesional en la
elaboración de discursos durante el mes de septiembre y
octubre de 2.003”, por un total importe, Iva incluido, de
2.000 E.
Ambas facturas, fueron conformadas por D?. María Umbert;
contaron con el informe favorable de D?. Francisca Vadell, Cap
de la UGE, y fueron aprobadas por la Secretaria General D?.
Dulce Linares Astó, por delegación de firma de la
Vicepresidenta y Consellera de Relaciones Institucionales, con
cargo a la aplicación presupuestaria 11201/ G/121BO1/22706/00.
Su importe fue abonado a Consultores de Información de
Baleares S.L.
Consta acreditado que durante el mes de julio y agosto de
2003, el Sr. Alemany llevó a cabo servicios profesionales por
cuenta del Presidente Sr. Matas.
CASO CONCURSO
Tercero.- Mas, interesado como estaba el Sr. Matas en los
servicios del Sr. Alemany, y como a aquella interina situación
hubiere de darle respuesta, por algún medio que
compatibilizara 1?/ mantener en el anonimato como asesor a D.
Antonio Alemany, 2?/ que éste pudiera seguir dedicándose tanto
a sus actividades privadas en el seno de la mercantil citada,
como a su actividad como articulista, singularmente la crónica
20
político-social ( lo que indirectamente, por afinidad
ideológica con el P.Popular iba a comportar naturalmente un
beneficio, sea al partido o al Presidente) y 3?/ retribuirle
debidamente con cargo a la Comunidad Autónoma, era preciso
acudir a alguna estratagema que garantizara aquellos
objetivos, y que, una vez conseguidos, dada su proyección en
el tiempo, garantizara además su control.
Así, aun cuando por vías y tiempos que no han quedado
esclarecidos, D. Jaume Matas (que reconocidamente poseía
conocimientos de la contratación administrativa, fuesen o no
derivados de su participación en la función pública al haber
sido también en precedentes etapas Jefe de Servicio de la
Consejería de Economía y Hacienda y después Consejero de
Economía) con la colaboración fundada de otras personas que
prestaban servicios en la Secretaría General de la Consejería
de Relaciones Institucionales, concibió la idea de arbitrar un
concurso público que, por una parte, impulsara un órgano de la
administración que estuviera bajo la dependencia funcional e
inmediata del Presidente, como era la Dirección General de
Comunicación; por otra, que por la vía de urgencia, permitiera
restringir al máximo la posible concurrencia de licitadores; y
finalmente, que participara en él una empresa de total
confianza, a la que se le facilitaría la máxima información
previa para colmar sobradamente la oferta, y que a su vez
fuese de la confianza del Sr. Alemany.
Y a ese planteamiento presidencial se avino, tras ser
traslado a las personas que se dirá, inicial o sucesivamente,
y en cualquier caso, antes del inicio del expediente que se
relacionará, tanto D. Antonio Alemany, como el Director
General D. Joan Martorell (persona en extremo obediente y leal
al Presidente), como D. Miguel Romero de la Cerda (persona
que, por las antiguas y buenas relaciones profesionales y
contractuales con el Sr. Alemany, iba a garantizar el buen fin
del proyecto) y a quien el Presidente Sr. Matas había
21
participado la inminencia de la convocatoria de un concurso,
rogándole que Nimbus Publicidad S.L. se presentara al mismo,
aun cuando explicándole que su único objeto era el de pagar al
Sr. Alemany, que ya estaba al tanto de todo; que tenía que
hacerles ese favor a él y al Sr. Alemany, y que se pusiera en
contacto con éste último para entenderse económicamente, lo
que aceptó el Sr. Romero ante las expectativas que le suponía
una futura contratación mayor, sea con la administración
autonómica sea con el Partido Popular, y concordó con el Sr.
Alemany.
Cuarto.- Así, fue tramitado el expediente de contratación
n? 11501 2003 003904, que discurrió por los siguientes hitos
sustanciales:
– En fecha 26 de agosto de 2.003, el Director General de
Comunicación D. Joan Martorell, suscribió una Memoria
Justificativa de la necesidad de contratar, así como la
urgencia de la misma.
En ella, se explicaba que la Dirección General tenía
a su cargo, entre otras funciones, la de asesoramiento
al Gobierno en materia de medios de comunicación,
relación con los medios y profesionales de la
comunicación, así como la política informativa y de
imagen corporativa del Govern. Que ante la conveniencia
de complementar dicha actuación con la de coordinación
y ejecución de dicha política informativa, era
necesario disponer de un servicio de asesoría externa
que permitiera extender, de conformidad con las líneas
estratégicas y directrices que marcara la Dirección
General, la actuación descrita por todo el espectro
social y mediático de las islas, y por el conjunto del
Estado. Que la reciente constitución del nuevo equipo
de gestión, así como la voluntad de racionalizar y
redimensionar los servicios administrativos de
22
comunicación del Govern y adaptar su estructura a unas
condiciones de demanda conyuntural y por ende,
inestable, aconsejaba la contratación de este servicio
de asesoría externa especializada en estudio de medios,
mensajes y audiencia.
Las mismas razones, unidas a la necesidad de poner en
marcha de manera inmediata las nuevas estrategias y
políticas en materia de comunicación, que implicaban un
profundo cambio de cultura en la gestión de las
relaciones informativas, motivaban la licitación del
presente concurso con carácter de urgencia.
– En fecha 3 de septiembre, la Consejera de Relaciones
Institucionales D?. Rosa Estarás acordó declarar la
urgencia del expediente de contratación de una asesoría
y asistencia en materia de comunicación.
– En fecha 3 de septiembre, La Secretaria General D?.
Dulce Linares, justificó el procedimiento a seguir y la
forma de adjudicación del contrato; y el mismo día 3 de
septiembre (por delegación de firma de la
Vicepresidenta y Consejera), firmó la orden de inicio
del expediente de contratación, a través de concurso
abierto y por el trámite de urgencia; con un
presupuesto de 110.200 E ( en base a la valoración
efectuada el mismo día 3 por el Director General D.
Joan Martorell, en escrito en que indica que el
presupuesto base de 110.200 E se ha fijado teniendo en
cuenta los precios de diversas empresas del sector y
los costes reales del objeto de contrato que se ha de
llevar a término) y con un plazo de ejecución de 24
meses, (y que comprendía mensualidades de los años
2003, 2004, y 2005, en concretas cuantías y a cargo de
las correspondientes partidas presupuestarias).
– En el pliego de cláusulas administrativas particulares,
se preveía la posibilidad de prórroga del contrato por
23
un plazo máximo de 2 años, y no se permitía la
subcontratación.
– En fecha 29 de septiembre, D. Joan Martorell en su
calidad de Director General de Comunicación, aprobó la
propuesta del expediente, del gasto, de los pliegos de
prescripciones técnicas particulares y cláusulas
administrativas particulares, así como la apertura del
procedimiento de adjudicación del contrato en los
siguientes términos : concurso, abierto y de urgencia.
– En fecha 7 de octubre, y tras haberse autorizado por la
Consellería de Economía y Hacienda la imputación del
gasto a ejercicios futuros y tras haberse fiscalizado
el gasto, D?. Dulce Linares Astó (por delegación de
firma de la Vicepresidenta y Consejera de Relaciones
Institucionales) aprobó el expediente de contratación
de “una consultoría y asistencia de asesoramiento en
materia de información, documentación, medios de
comunicación e imagen corporativa del Govern de les
Illes Balears”, y conforme a los precedentes pliegos de
cláusulas administrativas y técnicas, con autorización
de un gasto de 110.200 E.
– En fecha 8 de octubre, la Jefa de L,Uac solicitó fueran
designados los miembros de la Mesa de Contratación, y
designación que se efectuó mediante resolución de 13 de
octubre, suscrita por D?. Dulce Linares (por delegación
de firma de la Vicepresidenta y Consejera). Uno de los
vocales designados fue D?. María Umbert, en tanto
Directora del Gabinete del Presidente.
– En fecha 11 de octubre, se publicó en el BOIB el
anuncio de licitación.
– En fecha 20 de octubre, la entidad Nimbus Publicidad SL
presentó sus plicas por mediación de D. Antonio Amat,
quien se limitó a firmar; en realidad, su gestación
24
corrió a cargo de Miguel Romero, quien dos o tres
semanas antes del anuncio de licitación, y por
mediación de D. Joan Martorell ya tenía conocimiento
del objeto del contrato y de los pliegos pertinentes,
así como sugerencia adicional de que incluyera en la
oferta un apartado relativo al “asesoramiento técnico y
literario en la elaboración de parlamentos”. La plica
contenía una oferta económica de 110.200 E, y Nimbus
Publicidad SL fue la única licitadora del concurso.
No consta acreditado que D. Joan Martorell hubiera
disuadido a otras empresas de participar en el
concurso.
– Los días 21 y 22 de octubre se reunió la Mesa de
Contratación. Examinada la documentación presentada, y
siendo Nimbus Publicidad SL la única licitadora, la
Mesa elevó propuesta de adjudicación del contrato a su
favor.
– En fecha 28 de octubre, La Consejera de Relaciones
Institucionales resolvió adjudicar el contrato a Nimbus
Publicidad S.L. publicándose la resolución en el BOIB
de fecha 20-11-03.
– En fecha 3 de noviembre, se formalizó el contrato de
consultoría y asistencia de asesoramiento en materia
informativa, medios de comunicación e imagen
corporativa del Govern de las Illes Balears, entre la
Consejera de Relaciones Institucionales D?. Rosa
Estarás, y D. Antonio Amat Segura como representante
legal de Nimbus Publicidad SL.
Entre sus cláusulas, se incluyó una mejora presentada
por la empresa y aceptada por la Administración, del
tenor literal siguiente: Punto 4, Impacto de las
políticas públicas, c/ “Documentación comparativa:
creación, mantenimiento y actualización de un
observatorio de políticas públicas, es decir,
25
seguimiento, con recopilación documental, de
informaciones sobre otras administraciones, para su
conocimiento, valoración y análisis comparativo.”
El precio, quedó establecido en 110.200 E. (Iva
incluido), distribuido de la siguiente manera:
Año 2.003, 13.775 E
Año 2.004, 55.100 E
Año 2.005, 41.325 E
El plazo de ejecución quedó establecido en 24 meses a
contar desde la adjudicación, y se contempló la
posibilidad de prórroga del contrato y las condiciones
de la misma.
Quinto.- Ante el inminente término de contrato, la Jefa de
la UAC interesó en fecha 16 de junio de 2005 de D. Joan
Martorell si estaba o no interesado en su prórroga, para que,
en caso afirmativo, facilitase a dicha Unidad la documentación
inicial relativa a la memoria justificativa, el pliego de
prescripciones técnicas, adecuación del precio al mercado e
importe del expediente a efectos de llevar a cabo un nuevo
expediente.
En fecha 22 de junio, el Director General D. Joan
Martorell emitió informe, donde, faltando a la verdad, indicó
que el contrato con Nimbus Publicidad S.L. se estaba
ejecutando satisfactoriamente de acuerdo con las clausulas y
prescripciones técnicas, que contribuía de forma decisiva al
cumplimiento de las funciones propias de la D. General de
Comunicación, que debía dar respuesta en todo momento a las
necesidades de información de la ciudadanía y de comunicación
del propio Govern, a las cuales no siempre se podía dar
respuesta con los medios de que se disponía; por todo ello,
consideraba conveniente, con la conformidad de la empresa
Nimbus Publicidad SL, proponer la prórroga, por un plazo de 19
26
meses, con un importe total de 87.243 E, distribuidos en las
anualidades siguientes:
Año 2.005, 9.184 E
Año 2.006, 55.100 E
Año 2.007, 22.959 E
Prestada la conformidad por D. Antonio Amat en
representación de Nimbus, acordado el inicio del expediente,
emitida propuesta de aprobación del Expediente y disposición
plurianual de su importe por parte del Director General de
Comunicación D. Joan Martorell, la Consejera D?. Rosa Estarás
el 29 de julio de 2.005 aprobó el expediente de prórroga y
autorizó el pago plurianual en los términos ya referidos.
En fecha 2 de septiembre de 2.005, se formalizó el acuerdo
de prórroga del contrato hasta el 31 de mayo de 2.007, entre
D?. Rosa Estarás (Consejera) y D. Antonio Amat ( en
representación de la contratista Nimbus Publicidad S.L).
En fecha 2 de julio de 2.007, y una vez finalizado el
término contractual, D. Joan Martorell, en su calidad de
Director General de Comunicación, faltando a la verdad,
elaboró el Informe sobre el cumplimiento global del objeto del
contrato; a tal fin, indicó que había servido para dar soporte
a la estrategia de comunicación del Govern, para hacer el
seguimiento y para reforzar las tareas de documentación y
elaboración de informaciones diversas; finalmente indicó que,
de entre las actividades enumeradas en el pliego de
condiciones técnicas, se había puesto el énfasis en aquellas
que eran mas urgentes y que permitían cubrir las necesidades
mas claras de la Dirección General, como eran las de
documentación y elaboración de discursos e intervenciones y el
asesoramiento en la estrategia de comunicación de la acción
del Govern.
27
Para elaborar dicho informe final, D. Joan Martorell
precisó acudir a Nimbus Publicidad S.L.; y ésta a su vez, que
no había prestado servicio alguno, precisó acudir al concurso
del Sr. Alemany para redactar una Memoria-Balance del
contrato.
Y, en fecha 4 de julio de 2.007, D. Joan Martorell como
representante del órgano de contratación y director del
contrato (de una parte) y la contratista (de otra)
suscribieron el Acta de recepción de la totalidad del objeto
del contrato, teniéndolo por liquidado.
En la misma fecha, la Consejera de Relaciones
Institucionales resolvió aprobar la liquidación del contrato –
con una liquidación de 0 E- y autorizar la devolución de la
garantía depositada.
Sexto.- La forma de pago al Sr. Alemany (que el Presidente
Sr. Matas había dejado al criterio del Sr. Romero) se
instrumentalizó (aceptándolo el Sr. Martorell) mediante
facturas mensuales que emitía Nimbus Publicidad S.L. contra la
Vicepresidencia y Consejería de Relaciones Institucionales,
por el concepto “contrato de consultoría y asistencia de
asesoramiento en materia de información, medios de
comunicación e imagen corporativa del Govern de les Illes
Balears”.
La primera de ellas, lo fue por un importe de 9.183,35 E,
correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2.003, y
fue conformada por D?. Dulce Linares. Las restantes sucesivas,
lo fueron por importe de 4.591,64 E, todas ellas conformadas
por D. Joan Martorell.
Con tales facturas, se justificaba el desarrollo de la
actividad contratada.
28
Tales importes, resultaban de aplicar una comisión
(pactada entre el Sr. Romero y el Sr. Alemany) de alrededor
del 5,02 % (unos 198,31 E) sobre los trabajos que D. Antonio
Alemany, por a través de Consultores de Información de
Baleares S.L., a su vez facturaba mensualmente a Nimbus
Publicidad S.L bajo el concepto “ Por diversos trabajos de
asistencia profesional en materias informativas”, por importe
de 3.760 E, mas 601,60 en concepto de IVA, arrojando un total
de 4361,60 E., y que era la cantidad que mensualmente Nimbus
Publicidad S.L. transfería a la cuenta de Consultores de
Información de Baleares S.L.
Sin embargo, no consta acreditado que, por el mecanismo
dicho, Consultores de Información de Baleares S.L. facturara y
cobrara por servicios prestados durante el mes de octubre de
2.003.
Séptimo.- Por lo expuesto, el contrato administrativo
referido carecía de auténtica causa impulsora; ninguno de sus
objetivos se cumplió; y solo sirvió para retribuir al Sr.
Alemany todos los servicios que el Presidente Sr. Matas le
encomendó, y que efectivamente llevó a cabo durante toda la
legislatura.
De tal mecanismo se aprovechó económicamente la entidad
Nimbus Publicidad S.L. en la cantidad de 8.725,64 E, en tanto
importe de todas las comisiones percibidas, mas la cantidad de
4.591,64 E al facturar a la Vicepresidencia y Consejería de
Relaciones Institucionales por servicios prestados durante el
mes de octubre de 2.003, que, como se ha expuesto, no consta a
su vez facturados por Consultores de Información de Baleares
S.L.
29
CASO CONCURSO MENOR
Octavo.- En fecha 1 de febrero de 2.005, a instancia de
D. Antonio Alemany, D. Joan Martorell inició la tramitación
del contrato menor, con n? de localizador 11501/2005/92, que
tenía por objeto contratar a Consultores de Información de
Baleares SL para la “elaboración de varias entrevistas y
reportajes para su posterior publicación en la prensa
deportiva nacional”, por un importe de 11.550 E, recibiendo la
pertinente autorización por parte de la Vicepresidencia y
Consejería de Relaciones institucionales en fecha 4 de
febrero.
D. Joan Martorell sabía perfectamente que el contrato
únicamente respondía a un deseo particular del Sr. Alemany de
incrementar sus ingresos, pese a lo cual se dejó llevar por el
asiduo trato que con éste mantenía y con el que el Sr. Alemany
mantenía con el Presidente Sr. Matas
En fecha 8 de febrero, D. Antonio Alemany por mediación de
Consultores de Información de Baleares S.L. presentó una
factura “por elaboración de entrevistas y reportajes para su
posterior publicación en la prensa deportiva nacional” por
importe de 11.550 E, Iva incluido, que fue conformada por D.
Joan Martorell, conociendo que tales trabajos no se habían
llevado a cabo. El importe, fue trasferido a la cuenta de la
entidad mencionada.
No consta acreditado que dicha contratación se llevara a
cabo a instancia de D. Jaume Matas Palou.
CASO SUBVENCI?N
Noveno.- En fecha no determinada de finales de
2.005/comienzos de 2.006, D. Antonio Alemany concibió el
proyecto de desarrollar y editar un periódico digital, que iba
30
a denominarse “libertadbalear.com”, bajo la égida de
“Consultores de Información S.L.”.
A tal fin, y entre otras tareas preparativas, se puso en
contacto con D. Miguel Romero de la Cerda, quien, en su
condición de Administrador de Nimbus Publicidad S.L. debía
encargarse de la gestión de la publicidad del periódico. Tras
varias entrevistas, con el concurso experto de personal de
Nimbus Publicidad Sl, esta entidad declinó participar en el
proyecto ante la falta de viabilidad económica del mismo, por
la escasísima financiación que se preveía procedente de la
publicidad.
Décimo.- En orden a hacer viable el proyecto de edición
del periódico digital, paralela o sucesivamente D. Antonio
Alemany concibió la idea de crear una agencia de noticias y de
la que después pudiera nutrirse periodísticamente (también
económicamente) el periódico digital; mas, para ese nuevo
proyecto, era preciso obtener previamente una subvención.
Así, en fecha que no consta, pero que cabe situar a
comienzos de 2.006, en una reunión mantenida entre D. Antonio
Alemany, D. Jaume Matas y D. Joan Martorell, el primero
trasladó a los dos últimos su proyecto de crear una agencia de
noticias circunscrita exclusivamente al ámbito de esta
comunidad autónoma, que cubriera la información diaria
(política, económica, social, cultural, deportiva, etc.) no
solo de Palma y su área metropolitana, sino además de todas
las comarcas de Mallorca y las islas de Menorca, Ibiza y
Formentera, e información que, a su criterio, solo cubrían de
manera fragmentaria las agencias de ámbito nacional como Efe y
Europa Press. Al tiempo, D. Antonio Alemany expuso a D. Jaume
Matas que, como tal agencia de noticias, su única fuente de
financiación habría de proceder de las suscripciones, por lo
que era imposible la prosperabilidad del proyecto sin el
concurso económico institucional, que le demandó, amparándose
31
en su ascendente moral sobre el Sr. Matas, pues sabía de la
estima en que tenía su asesoramiento. No obstante, el Sr.
Alemany no informó que tras el proyecto, escondía también la
idea de que se financiara, simultáneamente y cuando menos en
parte, el diario digital que proyectaba.
El proyecto, por lo innovador, su trascendencia y
repercusión social, le pareció interesante a D. Jaume Matas y
se ofreció a apoyarlo económicamente hasta donde fuera posible
en el marco de las subvenciones en materia de medios de
comunicación, decisión que trasladó a D. Joan Martorell, pues
sería en el seno de la Dirección General de Comunicación donde
se tramitarían y evaluarían las solicitudes.
Decimoprimero.- Y como tampoco conviniera el Sr. Alemany
encabezar públicamente el proyecto para presentarlo a
subvención, ante las posibles incompatibilidades materiales
que pudieran suscitarse, aun cuando quería dirigirlo y
controlarlo, ideó constituir una sociedad pantalla, con
capital exclusivamente propio, y con socios formales que, sea
por razón de parentesco afín o por interés periodístico
futuro, se avinieran a hacerle el favor, lo que, como se dirá,
consiguió; y a tal fin, contrató el 1 de marzo de 2.006, no en
nombre propio, sino en su calidad de Administrador único de
“Consultores de Información de Baleares S.L.” –domiciliada en
la 2? planta de la calle Carlades n? 1- el local ubicado en la
planta 5? del mismo edificio, como sede de la futura sociedad.
Y así, mediante escritura pública de fecha 23 de marzo de
2.006 autorizada por el Notario D. Alberto Ramón Herrán Navasa
(n? 1.083), se constituyó la mercantil “ Agencia Balear de
Noticias S.L.”; su objeto social era “la captación y
distribución de noticias, reportajes, fotografías y cualquier
otro elemento informativo así como la elaboración de
boletines, publicaciones periódicas y, en general, toda la
actividad del mundo de la información”; su domicilio social
32
quedó ubicado en calle Carlades n? 1-5? planta, de Palma de
Mallorca; y su capital social de 3.010 E, dividido en 100
participaciones, fue formalmente suscrito y desembolsado por
sus socios fundadores del modo que se dirá, aunque en
realidad, como se ha dicho, fue aportado íntegramente por D.
Antonio Alemany:
D. 20 participaciones
sociales.
D?. 20 participaciones sociales.
D?. 20 participaciones sociales.
D. 20 participaciones sociales.
D. 19 participaciones
sociales.
D. Antonio Alemany Dezcallar, 1 participación social.
Los socios precedentemente citados, a instancia de D.
Antonio Alemany, nombraron Administrador ?nico de la sociedad
a D. que, al igual de D?. Lucia
eran sobrinos políticos del Sr. Alemany, y el Sr.
era a su vez prometido de D?. D.
que se dedicaba a otros cometidos empresariales,
mas sin ninguna vinculación ni conocimiento del sector de la
información aceptó el cargo, sin el más mínimo interés ni
deseo de ejercitarlo, y conocedor que era su tío quien quería
e iba a gestionar efectivamente la sociedad.
De ahí que, a instancia del acusado Sr. Alemany, en
escritura posterior (n? 1.084) de la misma fecha, autorizada
por el mismo fedatario público, D.
confirió poder a D. Antonio Alemany para ejercer, entre otras
muchas facultades, la de regular, vigilar y dirigir la marcha
de la sociedad, dentro de su giro o tráfico, celebrando y
ejecutando toda suerte de actos y contratos, vender, comprar,
hipotecar, etc. etc.
33
Al siguiente día de constituirse la sociedad, D?.
y reconocidamente en un
documento privado, trasmitieron sus participaciones sociales a
D. Antonio Alemany. Y, a raíz de desavenencias familiares
surgidas con ocasión del reparto de una herencia, mediante
escritura pública de fecha 23 de abril de 2.008, D.
D?. y D.
trasmitieron formalmente sus participaciones sociales a D.
Antonio Alemany.
En realidad, desde el mismo día de la constitución de la
sociedad, quien la dirigió fue el Sr. Alemany, pese a que toda
la documentación emanada de la misma- pudiendo ser suscrita
por el Sr. Alemany, por hallarse ampliamente facultado- la
hizo suscribir a su sobrino D. a cuyo fin
la remitía a su domicilio particular por conducto de su
también sobrina política Lucia, a la que personalmente
contrató para desempeñar las tareas inespecíficas que se
precisara en horas de la tarde (hacer fotocopias, recados,
comprar cafés, etc.) y a lo que accedió ésta para obtener un
sobresueldo, ya que se hallaba en puertas de contraer
matrimonio.
Decimosegundo.- En fecha 21 de abril de 2.006, tuvo
entrada en la Consejería de Relaciones Institucionales la
solicitud de subvención de la entidad Agencia Balear de
Noticias S.L. ( toda ella suscrita por D.
pero elaborada por D. Antonio Alemany), en el marco de la
convocatoria de subvenciones en materia de medios de
comunicación para el año 2.006, convocada por Resolución de la
Consejera de Relaciones Institucionales, y en atención a lo
prevenido en el Decreto Legislativo 2/2005, que aprobó el
Texto Refundido de la Ley de Subvenciones. Dicha resolución,
fue publicada en el BOIB de 11 de marzo de 2006.
34
En dicha resolución, se hacía constar en su Anexo 1, punto
2.3, que no podían ser beneficiarios de las subvenciones “las
personas, entidades o asociaciones en las que concurriera
alguna de las prohibiciones establecidas en el art. 10 del
Decreto Legislativo 2/2005 de 28 de diciembre, por el que se
aprobaba el T.R. de la Ley de Subvenciones”.
En el art. 12 del mismo Anexo, se disponía que “La
subcontratación será posible de acuerdo con lo dispone el
artículo 38 del Decreto Legislativo 2/2.005 de 28 de
diciembre…… y el artículo 15 de la Orden de la Consejera de
Relaciones Institucionales de 12 de diciembre de 2.005…..”
Dicha Orden, en su artículo 15, autorizaba una subcontratación
“……hasta un máximo del 75%”.
Decimotercero.- La solicitud de subvención de la Agencia
Balear de Noticias SL fue para desarrollar la actividad de
creación de nuevos medios, con sede y difusión principal en
las Illes Balears.
Entre la documentación remitida, y en el capítulo de
“recursos humanos”, se hizo constar en la solicitud que los 3
directivos, 12 redactores, 2 administrativos y 1 auxiliar,
mantenían “un contrato civil de prestación de servicios” y
que, al margen, contaba con 4 colaboradores para los
contenidos de sociedad, cultura y deportes.
En el capítulo que desglosaba el presupuesto, se hacía
constar la necesidad de un gasto de 108.182,88 E para utilizar
12 subsedes de la agencia, asi como que –por defecto- el 100%
del gasto (presupuestado) iba a ser para la actividad a
subvencionar.
Decimocuarto.- Una vez ingresada la solicitud, D. Joan
Martorell, siguiendo las indicaciones de D. Jaume Matas, a su
vez trasmitió a D?. María Francisca Gomila Pocoví ( que
35
ocupaba el cargo de Jefa de Sección de la Dirección General de
Comunicación y era la encargada de llevar a cabo las
valoraciones de las peticiones de subvención) que otorgara la
máxima puntuación posible a la subvención interesada por la
Agencia Balear, haciéndolo ella así (sobre 25 puntos, otorgó
24,3 puntos) al igual que con otras subvenciones solicitadas.
Después, esa valoración fue revisada por D?. Margarita de
la Portilla (Jefe de servicio de Relaciones informativas),
quien la halló conforme (excepto en un particular que aquí no
interesa).
Seguidamente, antes de firmarla, D. Joan Martorell
comunicó su resultado a D. Jaume Matas, y en fecha 30 de junio
de 2.006 suscribió la propuesta de resolución.
En fecha 26 de julio de 2.006, la Consejera de Relaciones
Institucionales, dictó Resolución por la cual concedía a la
Agencia Balear de Noticias S.L. una subvención de 449.734 E
(sin inclusión del Iva) para ayudar a la creación de una
agencia balear de noticias, que representaba el 96,666 % del
importe del proyecto considerado (465.241,66 E, Iva no
incluido); autorizaba y disponía el pago con cargo a la
partida presupuestaria 11501.463C01.47000, distribuido en las
anualidades siguientes: 2.006, 374.779 E; 2.007, 74.955 E.; y
disponía que el pago de la subvención se llevara a cabo a
través de tres pagos parciales, previa y correlativa
justificación:
El primero, por la actividad desarrollada entre enero y
junio de 2.006, con plazo final de presentación el 8 de
septiembre.
El segundo, por la actividad desarrollada entre julio y
octubre de 2.006, con plazo final de presentación el 15 de
noviembre.
36
El tercero, por la actividad desarrollada entre los meses
de noviembre y diciembre de 2.006, con plazo final de
presentación el 28 de febrero de 2.007.
Decimoquinto.- Dado que D. Antonio Alemany sabía que iba
a serle concedida la subvención así como el importe aproximado
de la misma, dio comienzo en firme a los preparativos para la
emisión del periódico digital “libertadbalear.com” aun cuando
no consta la fecha exacta en que ello tuvo lugar; no obstante,
ambos proyectos (el periódico, y la agencia) iniciaron su
trayectoria prácticamente de manera simultánea, a comienzos de
junio de 2.006.
De ahí que, como gran parte de los costes de mantenimiento
y gestión diaria tanto del periódico como de la agencia de
noticias eran básicamente por colaboraciones periodísticas de
profesionales autónomos así como por los honorarios de los
cargos directivos respectivos, D. Antonio Alemany impuso que
todos ellos presentasen una factura mensual (cuyo formato les
proporcionó), en múltiples ocasiones de idéntico contenido
económico con independencia de los trabajos efectivamente
realizados, que aglutinara todos los servicios prestados (sea
para el periódico o la agencia), y factura emitida
exclusivamente contra la Agencia Balear de Noticias S.L. y que
era la que después se iba a presentar ante la Administración
para justificar el gasto subvencionado.
Con tal proceder, obviamente se perjudicaba a la
Administración, y se beneficiaba la entidad Agencia Balear de
Noticias S.L. (en definitiva, D. Antonio Alemany) y la entidad
Consultores de Información SL, que era la editora del
periódico.
Así, los cargos directivos y colaboradores que emitieron
facturas (por servicios conjuntos) a cargo de la Agencia
Balear, en el mismo período o sucesivamente, fueron los
37
siguientes: D?. (que ocupaba el
cargo de Directora del periódico, y Subdirectora de la Agencia
Balear de Noticias); D. (que ocupaba el
cargo de Director de la Agencia Balear, y Subdirector del
periódico); D?. ; D?.
D. ; D.
; D?. ; D.
; D. ; D?. A
; D?. ; D?.
; D?. ; D.
; y D. .
D. diseñador gráfico, elaboró
tanto el diseño de la página web del periódico digital, como
el atinente a la agencia de noticias; al tiempo, recopiló
noticias de otros periódicos digitales y las introdujo en el
servidor de la Agencia de Noticias; pero no consta
cumplidamente acreditado que todos sus servicios fueran
facturados exclusivamente a Agencia Balear de Noticias S.L.
Por su parte, D?. , que indistintamente
prestaba servicios como secretaria para su tío el Sr. Alemany,
como para el periódico, o para la agencia de noticias, también
a instancia del acusado Sr. Alemany y para cobrar sus
servicios, emitía facturas mensuales contra la Agencia Balear
de Noticias S.L., bajo el inveraz concepto “ por trabajos de
colaboración periodística”.
De otra parte, D. que ningún
trabajo había prestado ni para el periódico ni para la
agencia, limitándose a figurar formalmente como Administrador
de la Agencia Balear de Noticias S.L., a instancia también de
su tío el Sr. Alemany que quiso así agradecerle el favor
personal prestado, cobró 3 facturas elaboradas por el Sr.
Alemany contra la mercantil de constante referencia, en fechas
1 de septiembre, 1 de octubre y 1 de noviembre de 2.006, por
38
importes de 480,80 E cada una, bajo el inveraz concepto de
“por colaboraciones periodísticas”. Durante el curso del
procedimiento, y al tener constancia el Sr. del destino
dado a las tres facturas, en fecha 6 de mayo de 2.010 procedió
a devolver a la entidad Agencia Balear de Noticias SL la
cantidad de 1.225,96 E.
Finalmente, D. , que prestaba servicios
informativos para el periódico digital, en la Sección de vela,
íntegramente los facturó a la Agencia Balear de Noticias, por
el sistema impuesto por el Sr. Alemany.
Decimosexto.- Todos (o muchos) de los que prestaban
servicios para la agencia de noticias –pero también para el
periódico digital- se instalaron en la planta 5?, donde
estaban los ordenadores (11 ó 12), material de oficina, etc.
subiendo y bajando indistintamente los directivos de la
agencia y el periódico a la 2? planta, donde tenía su sede la
entidad “Consultores de Información SL”, y donde se hallaba
ubicado el despacho de D. Antonio Alemany.
La Agencia Balear de Noticias SL adquirió un número de
vehículos que no consta; de uno de ellos, hacía cuando menos
uso el Sr. Alemany; y uno de ellos portaba publicidad del
periódico digital.
Decimoséptimo.- La mecánica descrita (de facturación
exclusiva a la Agencia Balear de Noticias S.L) siguiendo el
mismo patrón a que precedentemente se ha hecho mérito,
continuó una vez se constituyó la mercantil a que se hará
referencia, que vino a sustituir a Consultores de Información
de Baleares S.L. en la gestión del periódico de digital.
Así, mediante escritura pública de fecha 8 de noviembre de
2.006 autorizada por el Notario D. ?lvaro Delgado Truyols ( n?
4.510), se constituyó la sociedad “Libbal Comunicación S.L”;
39
su objeto social era la edición de periódicos y publicaciones
digitales o en cualquier otro soporte, así como la creación y
gestión de radios, televisiones y cualquier otro medio
audiovisual para la información, periodismo, publicidad y
entretenimiento; el domicilio social se ubicó en calle
Carlades n? 1-2? de Palma de Mallorca; y su capital social de
3.010 E, dividido en 301 participaciones, fue formalmente
suscrito y desembolsado por sus socios fundadores del modo que
se dirá, aunque en realidad, fue aportado íntegramente por D.
Antonio Alemany:
D. 60 participaciones
sociales.
D?. 60 participaciones sociales.
D?. 60 participaciones sociales.
D. 60 participaciones sociales.
D. , 60 participaciones
sociales.
D. Antonio Alemany Dezcallar, 1 participación social.
Los socios precedentemente citados, nombraron
Administrador ?nico de la sociedad a D.
quien aceptó el cargo.
Y, en escritura posterior (n? 4.511) de la misma fecha,
autorizada por el mismo fedatario público, D.
confirió poder a D. Antonio Alemany para ejercer
todas las facultades que fueren legalmente delegables; D.
y D?. Gomila y D.
formalmente transmitieron sus participaciones sociales a
D. Antonio Alemany mediante escritura de 23 de abril de 2.008;
en documento privado, hicieron lo propio D?. y
D. .
Decimoctavo.- Las facturas por los conceptos referidos,
así como otras que atendían también a gastos comunes, sean con
40
Consultores de Información SL, sea con Libbal Comunicación SL
(v.gr. asesoría fiscal), y cuantas pudieran ser a cargo
exclusivo de la Agencia Balear de Noticias SL, fueron
presentadas a la Consejería de Relaciones Institucionales en
orden a justificar el gasto de la actividad subvencionada. De
este modo, la Agencia Balear de Noticias SL, en realidad D.
Antonio Alemany, percibió las siguientes cantidades:
– 31.033,31 E, correspondiente a la supuesta total
actividad desplegada entre enero y junio de 2.006.
– 135.899,60 E, correspondiente a la supuesta total
actividad desplegada entre julio y octubre de 2.006.
– 105.311,06 E, correspondiente a la supuesta total
actividad desplegada entre noviembre y diciembre de
2.006.
Decimonoveno.- No consta cumplidamente acreditado que,
por las vías descritas, un 50% del importe de la subvención
concedida, en cualquier caso, una cantidad superior a 120.000
E fuera destinado a una finalidad distinta de aquella que
motivó su otorgamiento.
Vigésimo.- A) D. , presentó el 15 de abril
de 2.010, dos avales bancarios de “La Caixa”, por importe
conjunto de 250.000 E, para responder de las responsabilidades
civiles que pudieran decretarse, atendiendo así lo acordado en
Auto de 18 de febrero de 2.010, dictado por el Instructor.
En fecha 4 de febrero de 2011, consignó en la cuenta del
Juzgado de Instrucción n? 3 la cantidad de 1.917 E. para
responder del daño causado a la Administración en la
sustanciación del denominado “Contrato menor”.
Iniciado el acto de juicio oral en fecha 9 de enero de
2.012, D. Joan Martorell efectuó nueva consignación, por
importe de 2.500 E. en fecha 23 de enero de 2.012, para
reparar el perjuicio causado a la Comunidad Autónoma.
41
D. Joan Martorell reconoció su participación en los hechos
que se le imputaban.
B) D. Miguel Romero de la Cerda, consignó en fecha 28 de
diciembre de 2011 la cantidad de 5.000 E para responder del
daño causado a la Comunidad Autónoma.
D. Miguel Romero reconoció su participación en los hechos
que se le imputaban.
FUNDAMENTOS JUR?DICOS
PRIMERO./ En sede de lo prevenido en el art. 741 de la
L.E.Cr, y cumpliendo ahora con el deber de motivación fáctica
de la presente resolución, la convicción alcanzada por la Sala
de la realidad histórica de los hechos que ha declarado como
probados, descansa sobre un abundante acervo probatorio de
naturaleza personal, consistente en las declaraciones de los
acusados, testigos y perito, con mas una copiosísima prueba
documental; material, todo él susceptible de valoración por
haberse obtenido lícitamente, incorporado regularmente después
a la causa, y haberse practicado finalmente con estricto
cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de
enjuiciamiento penal, que no son otros que el principio de
publicidad, contradicción e inmediación.
Al margen, y en orden a enmarcar los hechos, ha acudido
el Tribunal a plural normativa publicada en el periódico
oficial de esta Comunidad Autónoma.
Va a detenerse ahora la Sala, por hallarse íntimamente
correlacionados, en los dos primeros episodios declarados
Probados y sucesivamente acaecidos, que las Acusaciones
Pública y Particular estiman tributarios de ser subsumidos en
multiplicidad de delitos (prevaricación administrativa,
malversación de caudales públicos, falsedad en documento
mercantil, falsedad en documento oficial, fraude a la
42
Administración). Mas, con independencia de la exégesis
jurídica que ulteriormente deba efectuarse, procede salir al
paso de las objeciones, mayor o menormente acentuadas,
efectuadas por algunas defensas en torno a la inexistencia de
prueba suficiente para enervar la presunción de
inculpabilidad.
Al efecto, no resultará ocioso indicar que el derecho a la
presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de
juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho
a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que
implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada
con las garantías necesarias, referida a todos los elementos
esenciales del delito y que de la misma quepa inferir
razonablemente los hechos y la participación del acusado en
ellos.
Tampoco resultará ocioso señalar que en doctrina
jurisprudencial harto consolidada, tanto el Tribunal
Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85,
160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95)
como el T. Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero,
8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991,
507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96,
de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de
enero y 41/97, de 21 de enero , entre otras muchas) han
precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se
opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda
formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta
actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para
ser considerada como prueba de cargo suficiente para
desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en
resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba
indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser
plurales (o uno, de singular potencia acreditativa) y de
naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente
43
acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a
la lógica de las reglas de la experiencia humana, las
consecuencias de la participación del recurrente en el hecho
delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de
explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de
esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el
acusado realizó la conducta tipificada como delito. Por ello
se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento,
cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno
quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna
de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 de 18.12, FJ.
24; 189/1998 y 204/2007).
E, íntimamente conectado también con la prueba indiciaria,
tampoco resultará gratuito recordar las palabras de la STS de
9 de octubre de 2.009, con cita de resoluciones del TC “…la
futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es
cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo,
so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba,
sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios
a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, (Sentencias
del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre;
155/2002, de 22 de julio; 135/2003, de 30 de junio)”.
Abundando sobre lo expuesto, y desde otra perspectiva,
tampoco resultará ocioso detenerse en una consolidada doctrina
Jurisprudencial.
Sabido es que el testimonio de un coimputado ha sido
declarado por el TC como una prueba ?intrínsecamente
sospechosa? (SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11
de marzo, FJ 4; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 2), pues su
fiabilidad queda afectada, además de por la subjetividad
propia de las pruebas testificales, por la ausencia de un
deber jurídico de veracidad –y ya, previamente, de
44
declaración, lo que afecta a las posibilidades de
contradicción– y por los propios intereses procesales del
testigo en relación con su propia responsabilidad penal. La
imputación del hecho punible a otro puede contribuir a negar o
a diluir la responsabilidad propia, o puede hacer pensar al
declarante que constituye un modo de colaboración con la
investigación que puede depararle beneficios procesales o
penales. Por estas razones el Tribunal ha subrayado la ?escasa
fiabilidad? del testimonio del coimputado ?derivada de la
posibilidad de que en su manifestación concurran móviles
espurios (entre los que es relevante el de autoexculpación o
reducción de su responsabilidad)? y del hecho de que ?se trata
de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede
someterse a contradicción. Y es que el acusado, a diferencia
del testigo, no sólo no tiene obligación legal de decir la
verdad, sino que puede callar en virtud del derecho a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,
reconocido expresamente en el art. 24.2 CE? (SSTC 2/2002, de
14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4). Por ello
mismo, en relación con la idoneidad de las declaraciones de
los coimputados para desvirtuar la presunción de inocencia,
es ya doctrina inveterada tanto del TC como del TS que las
declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena
como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan
mínimamente corroboradas por otros datos externos.
La exigencia de corroboración se concreta, por una parte,
en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no
cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en
términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de
la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún
hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al
análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima
corroboración se ha producido o no. Igualmente, el Tribunal
Constitucional ha afirmado que los diferentes elementos de
credibilidad objetiva de la declaración –como pueden ser la
45
inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la
declaración, o su coherencia interna– carecen de relevancia
como factores de corroboración, siendo necesario que existan
datos externos a la versión del coimputado que la corroboren,
no en cualquier punto, sino en relación con la participación
del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial
considera probados (SSTC 181/2002, de 14 de octubre; 118/2004,
de 12 de julio; 55/2005, de 14 de marzo; y 1/2006, de 16 de
enero). Por último, también se ha destacado que la declaración
de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos
efectos, por la declaración de otro coimputado (SSTC 72/2001,
de 26 de marzo; 152/2004, de 20 de septiembre; 55/2005, de 14
de marzo).
SEGUNDO./ Y, desde las precedentes premisas, considera el
Tribunal que los hechos y la intervención de los acusados en
los denominados Caso Facturas y Caso Concurso (Hechos Segundo
a Séptimo inclusive), y en los términos elevados a probados,
queda colmadamente acreditada.
Por lo que al denominado “caso Facturas” se refiere (Hecho
Segundo), en realidad los hechos básicos fueron pacíficos, en
tanto concuerdan el Sr. Matas, la Sra. Umbert y el Sr. Alemany
en que el primero y el último habían pactado la prestación de
los concretos servicios profesionales, y la segunda y el
último los términos alcanzados en el restaurante “La Lubina”,
lo que se concretó en las dos facturas obrantes a los folios
979 y 981, con mas documentos internos administrativos
obrantes a los folios 978 y 980.
A partir de ellos, no obstante, las Acusaciones sostienen
que con el pago de la factura correspondiente a servicios
prestados “durante el mes de agosto de 2.003”, se abonaron
servicios prestados al Sr. Matas cuando todavía no era
Presidente (remitiéndose a su discurso para la investidura,
que aconteció en junio) por lo que en consecuencia se sufragó
46
con fondos públicos una prestación al Sr. Matas, cuando
todavía no ostentaba ningún cargo público en la Administración
que a tal fin le habilitara; después, el Ministerio Fiscal
indicó que el discurso de toma de posesión del nuevo Govern
tuvo lugar el 1 de julio, por lo que tampoco podía
corresponderse con trabajos realizados durante el mes de
agosto; y finalmente alegó que el discurso de los “100 días/
estado de la autonomía” tuvo lugar en el mes de octubre de
2.003, y fue la prestación cobrada a través de la última
factura.
Por todo ello coligen que, al no existir ningún discurso
de entre los aportados por el Sr. Alemany, relativo al mes de
agosto, D?. María Umbert, siguiendo instrucciones del Sr.
Matas, convalidó una contratación menor, que equivalía a
justificar la necesidad del gasto, autorizarlo, fijar el
objeto del servicio y declarar su adecuación al precio de
mercado, así como aceptar la recepción de un trabajo
inexistente.
El punto aporético de la cuestión reside según las
acusaciones, en los trabajos facturados como prestados “en el
mes de agosto de 2.003”. Por el contrario, nada tienen que
objetar respecto de los facturados como prestados “ en el mes
de septiembre y octubre de 2.003”, por considerar que
responden a trabajos de preparación y elaboración del discurso
sobre el “Estado de la Autonomía” (quizás porque varios de los
acusados coincidieron en la ardua labor que comporta, desde la
recopilación documental, pasando por el análisis de la misma,
estructuración de contenidos etc.).
Mas, desde la hipótesis acusatoria así planteada, tampoco
la Sala puede desconocer la consistencia de la tesis de
descargo, lo cual reconduce a examinar la cuestión desde
diversas perspectivas.
47
Porque, de una parte, pese a la inconstancia documental
del pacto alcanzado entre el Sr. Matas y el Sr. Alemany, sobre
la extensión de los servicios a prestar por este último, pocas
dudas se suscitan que el objeto no quedaba circunscrito a la
redacción de discursos, con ser posiblemente ello lo más
relevante; esa asistencia se extendía también al asesoramiento
personal en sus diversas intervenciones públicas y preparación
de otras actuaciones. Al punto, que ello es incluso admitido
por las acusaciones (vide, entre otros pasajes, el folio 3 del
escrito de conclusiones definitivas, donde textualmente se
dice “… le elaborase sus discursos e intervenciones
públicas”).
Mas la prueba de cargo practicada, exclusivamente versó
sobre los discursos.
Respecto al primero de ellos, pronunciado en el Parlament
de les Illes Baleares en fecha 25 de junio de 2003, con
ocasión de la investidura del Sr. Matas, la Sala no forma una
suficiente convicción inculpatoria. Cierto o no, ambas partes
afirman que no existió pago alguno por él, porque fue un
regalo; en concreto sostuvo el Sr. Alemany que se ofreció al
Sr. Matas para redactarlo gratis, porque para él, era un honor
hacerlo. Y esa liberalidad, no se ofrece en principio
inconsistente, a poco de caerse en la cuenta que el precedente
gobierno de las islas había sido de marcado carácter
ideológico diferente, y que, con el nuevo a formar, era afín
ideológicamente el Sr. Alemany; no puede pues descartarse esa
satisfactoria contribución, a modo testimonial, del Sr.
Alemany.
El segundo, ciertamente fue pronunciado a primero de
julio, cuando el Sr. Matas era ya President del Govern, y
respecto del cual no consta un pago singular y específico; y a
él, debe unirse otro sobre el que las defensas hicieron
hincapié, por el olvido de las acusaciones, y que no es otro
48
que el que obra a los folios 1508 a 1514, pronunciado en
Menorca, con ocasión de la despedida veraniega “del Presidente
del Gobierno de España” – por notoriedad entonces veraneante
en aquella isla- “ no como José María Aznar, que seguirá
pasando sus veranos entre nosotros……”.
Por tanto, sólo atendiendo a los discursos –y
prescindiendo de otras actuaciones prestacionales- no puede
sostenerse que la factura de 13 de octubre de 2.003, sea la
contraprestación de servicios inexistentes prestados “en el
mes de agosto”; se ofrece a la Sala irrelevante el énfasis en
la tardanza de la facturación (v.gr. en octubre, cuando se
hubieran podido facturar en septiembre), como irrelevante se
ofrece a la Sala-por lo que se dirá después- que en la factura
de constante referencia de hubiere incluido, económicamente,
el importe del discurso pronunciado con ocasión de la
constitución del Govern, por mas que se hubiese realizado en
julio en vez de en agosto, y no cobrado en su momento.
Lo único a considerar en esta vía, y ahora, es que existió
contraprestación.
TERCERO.- Desde las iniciales premisas apuntadas en torno
a la naturaleza y aptitud de ciertos medios probatorios para
desvirtuar la presunción de inculpabilidad, considera el
Tribunal que los hechos y la intervención de los acusados en
el denominado Caso Concurso (Hechos Tercero a Séptimo
inclusive), y en los términos elevados a probados, queda
colmadamente acreditada.
Cumple ahora decir que esa convicción se ha elaborado,
como no podía ser de otra forma, desde el estricto respeto al
principio acusatorio; mas ello, ni equivale a decir que la
íntima convicción alcanzada a la luz del resultado probatorio
sea la de que tan sólo han participado en ellos las personas
contra las que se ha dirigido la acción penal, ni excluye o
49
impide que la perspectiva valorativa fáctica de la Sala sea
ocasionalmente distinta a la propuesta por el Ministerio
Fiscal, y, por adhesión, por la Acusación Particular; y dícese
particularmente ello en razón a las declaraciones auto y
heteroincriminatorias de dos de los acusados, porque, aun
cuando han asumido su propia responsabilidad –en los términos
imputados por las Acusaciones- los datos suministrados por los
correos Sres. Martorell y Romero, cada uno por su cuenta,
habrían dejado sin explicación plausible la lógica interna de
los mismos hechos enjuiciados; y, si se prescinde de esa
lógica en el devenir cronológico de los hechos mismos, carece
por completo de sentido los orígenes de una contratación que
básicamente estuvo encauzada a abonar los servicios
profesionales prestados por el correo Sr. Alemany.
La Sala va a partir de una indiscutida obviedad, que
absolutamente nadie, con seriedad, cuestiona: jamás se realizó
o llevó a cabo el objeto del contrato administrativo
concertado entre la Consejería de Relaciones Institucionales y
la entidad Nimbus S.L. Al efecto, no es preciso ahondar ni en
declaraciones personales, sean de coimputados o testigos
(v.gr. D. Antonio Amat, D?. María del Carmen Medina; D. José
Luis Pilco Martín; D?. Elena Seijas Fernández, etc.) ni en
prueba documental, siendo suficiente remitirse al expediente
de contratación, la prórroga y liquidación del mismo, que obra
a los folios 471 y sig. el Tomo II, en relación a los folios
118 y sig del Tomo I; 1086 y sig del Tomo III; la facturación
de Nimbus a la Consejería de R. Institucionales, a los folios
122 a 164, 676 y sig; 1.086 y sig; y la facturación de
Consultores de Información SL a Nimbus SL a los folios 1.939 y
sig, 1976. Otra cosa es que la defensa del Sr. Alemany, tibia
y escasamente convencida, intentara hacer ver que la redacción
de discursos y demás asistencias al Sr. Matas también podía
estar comprendida en el objeto contractual; objeto,
ciertamente etéreo para un profano en materia de comunicación,
mas en cualquier caso, excluyente de esa asistencia
50
presidencial variada y singular, conforme sostuvieron quienes
rindieron declaración plenaria.
Primero.- Así, de atenerse a las declaraciones del Sr.
Martorell, éste tan solo habría venido en conocimiento de la
finalidad espuria del “contrato de consultoría y asistencia de
asesoramiento en materia informativa, medios de comunicación e
imagen corporativa del Govern de las Illes Balears” cuando se
procedió a su prórroga, esto es, dos años y medio después de
concertarse, pese a haber firmado su memoria justificativa, la
justificación del precio, trámites intermedios y haber avalado
con su firma todas las facturas presentadas por la entidad
Nimbus. Todo ese precedente proceder, lo justifica porque
nadie le informó del objeto de la Memoria Justificativa del
contrato (ni el Presidente Sr. Matas, ni D? María Umbert, ni
D?. Dulce Linares); vio la Memoria sobre la mesa de su
despacho, y la firmo sin mas; no tenía conocimientos
administrativos, dedicaba poco tiempo a la Administración, y
firmaba sin leer por confianza en el personal.
De atenerse a las declaraciones del Sr. Romero, éste
habría venido en conocimiento de lo que se ocultaba bajo el
contrato, una vez le fue adjudicado ( por tanto, a partir del
28 de octubre de 2.003); manifestó que el Sr. Matas le llamo a
su despacho en el Consolat de Mar, y le explicó que tenía que
hacerle un favor a él y al Sr. Alemany; que le pasara la
campaña al Sr. Alemany ya que tenía que hacerle sus discursos,
y que se entendiera con el Sr. Alemany; que a él, esto le
pareció un poco raro, pero se encontró entre la espada y la
pared, y aceptó la propuesta del Sr. Matas porque quería que
su empresa pudiera tener acceso a otras campañas futuras.
Se está pues, en tesitura de uno y otro, ante una suerte
de espectral autor de la génesis misma del contrato, pues,
para empezar, absolutamente nadie ha asumido haber ideado/
redactado la Memoria Justificativa del mismo, bien que no
51
pueda orillarse aquí las cautelas con que deben ser analizadas
las declaraciones de D?. Dulce Linares y D?. María Umbert,
prestadas en calidad de acusadas, y respecto de quienes las
acusaciones, finalmente, retiraron la acusación
provisionalmente formulada:
D?. Dulce Linares (en su calidad de Secretaria General)
sostiene que se limitó a impulsar legalmente el expediente que
procedía de la Dirección General de Comunicación; y ya a
partir de ello, agregó que no creía posible que el Sr.
Martorell actuara sin consentimiento del Presidente; que
después, dio el visto bueno a la primera factura (folio 121)
presentada por Nimbus sin efectuar ninguna comprobación,
porque, supliendo entonces al Sr. Martorell, el personal de la
D.G. de Comunicación le informó que estaba bien; que por aquel
entonces desconocía que el Sr. Alemany redactara los discursos
del Presidente; que el Sr. Martorell le presentó al Sr.
Alemany en la primavera de 2.004 (lo que coincide con su
sustitución en el cargo de D?. María Umbert) siendo entonces
cuando se enteró que el Sr. Alemany era el redactor de los
discursos, reuniéndose con frecuencia el Presidente y el Sr.
Alemany, cuando ella era la Jefa de su Gabinete. Reconoció
haberse cruzado con el Sr. Alemany plurales emails (folios
4335 y sig.) a propósito de las intervenciones públicas del
Presidente, y, por igual, manifestó desconocer cómo eran
retribuidos sus servicios, pues nadie la informó sobre ello,
ni siquiera D?. María Umbert, que paulatinamente iba
dedicándose a otras funciones, al tiempo que D?. Dulce,
también “poco a poco, sobre la marcha” asumía las funciones de
aquella.
D?. María Umbert también afirma que el concurso de autos
se tramitó a sus espaldas, aun cuando, de derecho, era la Jefa
del Gabinete del Presidente; y sobre lo anterior, añadió que
ella no solía participar en ninguna mesa de contratación,
desconociendo porqué participó en la presente (folio 534); que
52
del concurso, necesariamente tuvo que tener conocimiento el
Sr. Matas, que llevaba los temas de comunicación muy
directamente con el Sr. Martorell, estimando poco probable que
el Sr. Martorell y la Sra. Linares, por su propia cuenta,
hubieran organizado el concurso, considerando que la idea de
acudir a una asesoría externa fue decisión personal del
Presidente y con el que tuvo que estar en contacto el Sr.
Martorell, pues la D. General, para todo, dependía de
Presidencia. Agregó que, tras el almuerzo en el restaurante la
Lubina con el Sr. Alemany, y la firma de las dos facturas por
éste presentadas, se desentendió del tema, pues ella se iba
dedicando a preparar la creación de la futura televisión IB3,
y “supone” que debió informar a Dulce Linares cuando se marchó
a gestionar el nuevo ente público, aun cuando finalmente
sostuvo que no recordaba haber informado a nadie sobre las
futuras facturas que el Sr. Alemany iba a presentar (dentro
del pacto alcanzado inicialmente) en pago de los servicios que
seguía prestando e iba a prestar en el futuro.
D. Jaume Matas Palou, por su parte, sobre reconocer sus
conocimientos en materia administrativa, y explicar el
conocimiento y relaciones que con las partes le unían, también
negó tajantemente cualquier intervención en el contrato de
autos; sostuvo que ignoraba por completo cómo se retribuía al
Sr. Alemany; que una vez dada la instrucción política de que
se le pagara, la elección de la vía ya no era cosa suya,
insistiendo en que el Presidente no es órgano de contratación.
Que él, primero, trasladó a la Sra. Umbert su deseo de
contratar al Sr. Alemany; pero, al no comunicarle ésta nada,
creyó que el asunto estaba zanjado (explicando que a él, como
Presidente, le iban con problemas, pero ya no le informaban de
la solución alcanzada) y tampoco creía haber dado ninguna
orden a D?. Dulce Linares para retribuir al Sr. Alemany, pues
de ello se encargaba el órgano de contratación; que con el Sr.
Alemany jamás trató el tema de sus retribuciones, ignorando
53
(entonces) que el contrato de autos hubiera sido la vía para
abonar sus servicios.
Sobre el concurso, manifestó que tenía mucho interés en
los temas de comunicación (excepto lo que se asocie con
publicidad, tramitación, etc.); que era muy probable que el
Sr. Martorell (a quien eligió por razones profesionales y
políticas, siendo un hombre muy respetado) le hubiera
consultado sobre la necesidad de una asesoría externa, pero no
recordaba que efectivamente lo hubiera hecho, ni haber visto
siquiera el contenido del expediente tramitado; que incluso,
si le hubiera consultado el objeto del contrato, es posible
que le hubiera dicho “adelante”, aun cuando ignoraba si el Sr.
Martorell tenía necesidad de ese contrato.
Segundo.- Pues bien; la Sala considera que, por razones no
suficientemente alumbradas en el acto plenario, empero en
cualquier caso, desde la perspectiva de modelar las versiones
en orden a asumir el mínimo compromiso personal (y de otros
órdenes), el coimputado Sr. Martorell ha dicho sólo parte de
la verdad (muy posiblemente al moverse entre enfrentados
sentimientos e intereses, que no serían otros que el poso o
recuerdo de una muy estrecha y dilatada relación antaño
mantenida con el Presidente, y el pacto con la Fiscalía
alcanzado para eludir el ingreso en prisión como textualmente
sostuvo en el plenario, pese a que, a continuación, expuso que
el pacto pasaba por decir la verdad); y el coimputado Sr.
Romero, involuntariamente y fruto del tiempo transcurrido,
yerra sobre un dato cronológico, aun cuando no sobre el dato
mismo.
Por lo que al Sr. Martorell se refiere, esa absoluta
ignorancia sobre el expediente administrativo y ulterior
contrato hasta que tuvo que prorrogarse el mismo, decae
irremisiblemente por dos argumentos. El primero, porque no es
ya solo que el coimputado Sr. Romero manifieste que 2 ó 3
54
semanas antes de la publicación del concurso en el BOIB ya
sabía de él por mediación del Sr. Martorell, quien le facilitó
datos y prescripciones para poder comenzar a elaborar y
redactar su propuesta; el último, porque la testigo D?. Elena
Rubí Cano, que por aquel entonces prestaba servicios en la
Dirección General de Comunicación, manifestó en el plenario
que vino en conocimiento del concurso cuando algunas personas
se interesaron telefónicamente por él; entonces, lo vio
publicado en el BOCAIB, y le llamó la atención que el concurso
se extendiera a la “imagen corporativa del Govern”, ya que
había tramitado en agosto un expediente sobre la “identidad
corporativa del Govern” y del que finalmente resultó
adjudicatario del contrato la entidad Estudi Joan Rosselló SL
(folio 475 y sig). Ello le extrañó, ya que, a su entender, el
concepto de “imagen” es mas amplio que el de “identidad”
corporativa; entonces, preguntó al Sr. Martorell, quien le
respondió que “ el concurso publicado nada tenía que ver con
ella”, molestándose ante tal respuesta. Y siguió indicando que
a las empresas que se interesaron por el concurso, las remitió
para información al Sr. Martorell, ignorando si habían
contactado o no con éste.
Y, por lo que al Sr. Romero atañe, bien puede anticiparse
que fue conocedor de lo que el contrato iba encubrir, no
después de habérsele adjudicado, sino sustancialmente antes.
En efecto, aun cuando sin la mas mínima constancia
objetiva de haberse desplazado al Consolat de Mar –conforme
sostiene- en fechas inmediatas al 28 de octubre de 2.003 ( así
viene en principio a acreditarlo el documento aportado por la
defensa del Sr. Matas al inicio del acto de juicio oral, folio
684 del Rollo de Sala, y del que resulta que D. Juan Antonio
Navarro Tejeda, Jefe del Servicio de Seguridad de la
Presidencia del Gobierno certifica que “examinados los libros
de registro del control de acceso a esta Presidencia… desde
los días 28 de octubre de 2.003 al 30 de noviembre de 2.003,
no figura ninguna anotación de visita por parte del Sr. D.
55
Miguel Romero de la Cerda”) y no obstante reconocer que le
resultaba inexplicable tal certificación, pues efectivamente
siempre se sometía a control, con anotación del D.N.I. cuando
se personaba en el Consolat, son las circunstancias mismas que
rodearon ese “anticipo” verbal de las condiciones del
contrato, las que vienen a confirmarlo.
Sin firmeza en sus declaraciones, por cuanto vino a
sostener que fue Martorell quien le llamó, para después
indicar que quizá fue él quien llamo al Sr. Martorell
interesándose por si había algún trabajo, sostuvo que fue el
Sr. Martorell quien le informó del concurso (que se estaba
preparando) y le animó a presentarse; que tardaron 2 ó 3
semanas en prepararlo; que “alguien” del Govern (sin mayores
precisiones) les avisó de que incluyeran algo sobre discursos,
para así tener mas posibilidades de ganar; que habló con
“alguien” de la Dirección General (sin mayores precisiones) e
incluyeron un tema de parlamentos; y que se comentaba que
había 4 ó 5 agencias mas que tenían intención de presentarse
al concurso.
Tan aséptico devenir no resulta creíble desde diversas
ópticas. Por mas que el Sr. Romero viniera a poner de
manifiesto que es normal o usual que las empresas tengan
conocimiento previo de los concursos antes de su publicación
oficial (praxis que en absoluto consta al Tribunal), no
alcanza a comprenderse el interés, sea del Sr. Martorell, sea
de “alguien” del Govern/ “alguien” de la Dirección General de
Comunicación, en que su oferta pudiera alzaprimarse sobre
cualquier otra que pudiera presentarse (facilitándosele datos
o instrucciones para complementarla); y menos se comprende ese
interés, cuando se advierte que el objeto social de la entidad
Nimbus S.L. no guardaba en principio relación con el objeto
del contrato administrativo; el objeto social de Nimbus, y
según escritura del año 2.002, por tanto del año anterior, era
“ el ejercicio de la publicidad en calidad de Agencia de
56
Publicidad General, mediante su dedicación profesional y por
cuenta de terceros, a la creación, proyecto, ejecución o
distribución de campañas de publicidad a través de cualquier
medio de difusión”; era básicamente la publicidad, no las
materias informativas, a lo que se dedicaba la mercantil de
autos, sin que se haya puesto de manifiesto ningún principio
de prueba afianzador de que, al margen del objeto social
escriturado, tuviera Nimbus SL capacidad/ solvencia técnica y
profesional para acometer la prestación que
administrativamente se demandaba.
Concluir por tanto que, ni fue anecdótico ni fruto del
azar o la casualidad el que se recurriera al Sr. Romero, a la
vista de lo después acaecido, bien parece obligado. No va
cuestionar la Sala que, sin pretenderlo, se viera involucrado
en un proyecto ajeno y que tan solo una futura perspectiva
económica propia, más sustanciosa que la presente, le
determinara a participar en él. Simplemente afirma la Sala que
ese proyecto necesariamente fue conocido por el Sr. Romero “ab
initio”, y, también “ab initio” decidió participar en él.
Tercero.- Y que ese proyecto fue además consensuado con el
coacusado Sr. Alemany, tampoco ninguna duda se suscita al
Tribunal.
Cierto es que difieren las versiones ofrecidas por el
correo Sr. Romero y el Sr. Alemany.
Explicó el primero que, al conocer que el contrato iba a
ser para pagar los servicios del segundo y siguiendo
indicaciones del Sr, Matas, se puso en contacto con el Sr.
Alemany, quien ninguna sorpresa mostró, dándole a entender que
lo conocía todo; y que tampoco ninguna extrañeza mostró por
tener de cobrar a través de Nimbus, pactando a su vez que
Nimbus cobraría alrededor del 4,5 o 5% sobre las facturas que
girara el Sr. Alemany, en idéntico porcentaje que se llevaba
57
el Sr. Alemany cuando traía clientes a Nimbus, y clientes que
refirió ser empresas que habían obtenido concursos de obras
públicas y para la publicidad de éstas; al margen, indicó que
le entregó al Sr. Alemany una copia del contrato
administrativo, y que por ello sabía que cobraría alrededor de
4.000 E. Que el pacto trascurrió en el tiempo con normalidad,
y que el Sr. Alemany nunca le pidió aclaraciones; finalmente
indicó que en la agencia ayudaron al Sr. Alemany a redactar el
informe para la prórroga del contrato.
Por el contrario, manifestó el Sr. Alemany que sabía que
Nimbus se había presentado a un concurso y lo había ganado;
que un día el Sr. Romero le dijo “he ganado este contrato, y
me han dicho que te encargue los discursos a ti; puedo pagarte
esta cantidad por el trabajo de asesoría” y así lo aceptó. Que
con el Presidente Sr. Matas, jamás trató aspectos económicos
(eso se hacía a otro nivel). Que le pareció lo mas normal del
mundo que el Sr. Matas encargara los discursos “intuitu
personae”; que tras la conversación con el Sr. Romero, habló
con el Sr. Martorell y le preguntó cómo se articulaba ello,
confirmándole el Sr. Martorell que cobraría a través de
Nimbus; mas explicó que desconocía la naturaleza y términos
del contrato, pues nunca se le entregó copia del mismo; que el
conocimiento íntegro del contrato lo tuvo en el curso del
presente procedimiento, por ello también desconocía la
prohibición de subcontratar; escandalizado, manifestó que
nunca hubiera tolerado que el Sr. Romero se quedara un
porcentaje sobre su trabajo, y negó haber percibido comisión
alguna derivada de la publicidad de empresas que habían
obtenido contratos públicos; agregó que desconocía el régimen
de incompatibilidades, para finalmente, tras algunas
contradicciones, acabar reconociendo que redactó artículos de
opinión sobre los discursos del Sr. Matas; que tampoco se
extrañó del dinero ofertado por el Sr. Romero, pues era muy
poco el dinero pactado con la Sra. Umbert, ya que algunos
discursos necesitaban 3 meses de preparación.
58
Con todo, existe un elenco indiciario que arropa la
versión incriminatoria del Sr. Romero.
De una parte, ese porcentaje del 5% a cobrar por el Sr.
Romero (Nimbus) sobre las facturas emitidas por el Sr. Alemany
(a través de Consultores de Información de Baleares SL), en
correlación al porcentaje también cobrado por el Sr. Alemany,
guarda precisamente acomodo con documentación intervenida en
la sede de Nimbus SL a raíz de registro judicialmente acordado
en la causa matriz, e incorporado a la presente pieza por
Providencia de 8 de marzo de 2.011. Precisamente, a los folios
4688 y sig, constan notas internas de la sociedad,
informativas sobre cómo elaborar las facturas; en concreto, en
relación a la Consellería de Obras Públicas, textualmente se
lee “ Este cliente lo lleva Marcos. El trabajo siempre es el
mismo, con motivo del inicio de obras o inauguración de las
mismas, publican anuncios en prensa…..Estos trabajos no los
paga la Consellería sino las empresas….asi que, en cada
ocasión, Marcos os facilitará la empresa a quien debe
facturarse. En mi ordenador, carpeta… encontrareis una carpeta
que dice A. Alemany. Dentro están todos los presupuestos… En
todos los casos se paga una comisión a la empresa de Antonio
Alemany (Cons. De Información de Baleares). En Medios, se le
dá un 5% del descuento de agencia. Así, una vez administración
ha emitido la factura al cliente, entonces se anula esa
factura se introduce una nueva orden de soporte: Consultores
de Información de Baleares con el costo correspondiente a este
5% de dtto. Agencia, sin venta…. En producción… también
tendréis que introducir la comisión de A. Alemany… y una vez
sepáis cual es el beneficio total…. le dais a Antonio Alemany
el 25% de este beneficio, introduciendo una línea de compra
que….” Esa comisión sobre los medios, aparece nuevamente al
folio 4.691. Y una relación informática de comisiones de
medios de “A. Alemany” aparece al folio 4692. Mas aún; esas
comisiones, fueron explícitamente asumidas por el co-acusado
59
al prestar su primera declaración ante el Instructor (folio
1.453).
Se une a lo anterior, que, quien reconocidamente asume
haber cobrado por elaboración de discursos pretéritos
directamente de la “Administración” (así ocurrió con el
anterior Presidente Sr. Cañellas; indicó que en la etapa de
Ministro del Sr. Matas, facturó “al Ministerio”; como también
facturó a la Vicepresidencia del Govern Balear los primeros
servicios prestados al Presidente Sr. Matas), necesariamente
debe extrañarse de tener que percibir sus futuros ingresos por
servicios que prestará a un órgano de la Administración, no de
ésta, sino de otro contratista de la misma.
Y esa extrañeza se acentúa aún mas, a poco de advertirse
que, en su tesitura, ni consulta ello con la Sra. Umbert (que
es con quien había alcanzado el inicial acuerdo, en tanto se
arbitraba otra solución, y a quien necesariamente en alguna
ocasión tuvo que ver, por preparar, precisamente, el
denominado discurso “de los cien días” o “estado de la
autonomía” que tuvo lugar en el mes de octubre, de reconocida
complicación) y precisamente dice haberlo consultado con el
Sr. Martorell, que en su tesitura, aun cuando Director del
contrato, le debió proporcionar una información totalmente
errónea, pues de su lectura se constata que no contemplaba la
elaboración de los discursos presidenciales.
Si a ello se une que no es concebible que, sin negociación
previa, se pase a percibir de un mes a otro (
octubre/noviembre), el doble de sus emolumentos; que tampoco
es sensatamente concebible que una persona de la reconocida
talla intelectual del Sr. Alemany –con formación jurídica
además, entre otras- ignore la existencia de
“incompatibilidades” del personal al servicio de la
Administración con el ejercicio de ciertas actividades
particulares (muy en particular, las relacionadas con el
60
objeto social de la entidad Consultores de Información de
Baleares S.L., amén de su labor como articulista sociopolítico
en el periódico El Mundo), lo que queda confirmado porque él,
propiamente, elaboró toda la documentación atinente a la
subvención que solicitó la Agencia Balear de Noticias SL, y
muy en particular la declaración jurada que hizo suscribir a
su sobrino de inexistencia de incompatibilidades (folio
2.205, Tomo VI) pronto habrá de comprenderse que la Sala no
puede sino concordar con la tesis inculpatoria sostenida por
ambas Acusaciones; porque, al único que nuclear y
económicamente beneficiaba la puesta en marcha y desenlace del
contrato, era, precisamente, al Sr. Alemany, quien, por vía
solapada, conseguía simultanear lo que no era compatible. Es
mas, así vino indirectamente a confirmarlo, incluso a
preguntas de su defensa “dedicarse a asesor era imposible
económica y profesionalmente; no le interesaba; a él le gusta
el ejercicio profesional liberal”.
Cuarto.- Y que ese proyecto lo impulsó desde la sombra el
Sr. Matas, fundadamente con el concurso experto de terceras
personas, tampoco ofrece duda al Tribunal, bien que esa
convicción esté fundada en retazos de muy variada índole y
consistencia, sin orillar, como precedentemente se ha
expuesto, que la declaración incriminatoria del correo Sr.
Romero –en los términos temporales que expuso- no viene
objetivamente confirmada.
Así, muy periféricamente, atiende la Sala que un
expediente contractual como el de autos, con un objeto
imperiosamente inaplazable de ser satisfecho, y con unas
inusuales implicaciones jurídicas –v.gr. trámite de urgencia,
que, de conformidad a lo prevenido en el art. 71 del TRLCAP,
goza de preferencia para su despacho por los distintos órganos
administrativos, fiscalizadores y asesores, y los plazos de
tramitación quedan reducidos a la mitad- ni se gesta
materialmente ni pasa desapercibido después, sea en el órgano
61
que lo propone sea en el órgano donde va a tramitarse y
resolverse. Nótese a tal fin, que ningún funcionario ha
depuesto sobre el interés que para la D. G. de Comunicación
podía reportar el contrato mismo o que se interesara por el
objeto mismo (salvo la testigo D?. Elena Rubí, al verlo
publicado, y por lo que a la “imagen corporativa” tan solo de
refiere); a ello se une que curiosamente, la redacción de la
Memoria Justificativa y otros documentos (al menos en el acto
plenario) llamó la atención de D?. Margarita Torres (Jefe de
la UAC de la Consellería de Relaciones Institucionales, que
tramitó materialmente el expediente de contratación), quien
indicó que, en principio, ni el estilo de la Memoria
Justificativa era el propio de un funcionario, ni tampoco el
idioma, trasladando su extrañeza al pliego de prescripciones
técnicas, pues lo habitual es que estuviera redactado en
catalán, no en castellano.
Habría de añadirse que, casualmente, la impresión formada
por quien firmó el contrato y su prórroga, fue la identificar
su procedencia no tanto con la Dirección General de General de
Comunicación, sino con la Presidencia. Así se pronunció D?.
Rosa Estarás, entonces Vicepresidenta del Govern y Consejera
de Relaciones Institucionales indicando “para mí, era un tema
de Presidencia”, bien que después matizó que en profundidad no
conocía los hechos.
Sobre ello se constata la extraña intervención en la Mesa
de Contratación, de D?. María Umbert. Tan extraña, que ni ella
misma pudo explicarla y dijo no recordarla, pues, en tanto
Jefe del Gabinete del Presidente, no solía formar parte de
mesas de contratación.
Se une a lo anterior, bien es cierto que en palabras de
quienes se hallaban provisionalmente acusadas, esa
estrechísima colaboración y vinculación del Director General y
el Presidente. Así sostuvo D?. Dulce Linares que todos los
62
temas de comunicación los llevaba directamente el Presidente
con el Sr. Martorell, y a su entender, no creía posible que el
expediente contractual se hubiera iniciado sin consentimiento
del Presidente; D?. María Umbert por su parte se pronunció en
análogo sentido al sostener que del concurso, debía tener
conocimiento el Presidente, porque llevaba los temas de
comunicación con el Sr. Martorell; e indicó que, a su
criterio, la creación de una asesoría externa fue una decisión
personal del Presidente, aun cuando ignoraba quien decidió el
precio, la urgencia etc. y que necesariamente el D. General
tuvo que estar en contacto con el Presidente Sr. Matas.
Sigue a ello ese perfil que del Sr. Martorell ofreció la
Vicepresidenta Sra. Estarás: “no tenía conocimientos
administrativos; dependía muy, muy directamente del
Presidente, y era una persona muy leal, que siempre cumplía
órdenes”. Y ese perfil devoto no es una mera impresión
subjetiva; es que cabalmente coincide con lo acreditado en la
presente causa, pues, muestra de ello es el ulterior contrato
menor concertado con el Sr. Alemany, así como las indicaciones
cursadas al personal de la propia Dirección General en orden a
valorar la subvención solicitada por el Sr. Alemany.
Todo lo anterior, necesariamente debe adobarse con la raíz
neurálgica de la cuestión, que vino –consciente o
inconscientemente – de la mano de D?. María Umbert: el
problema era que el Presidente quería que sus discursos los
redactase el Sr. Alemany, lo que era conocido del Sr.
Martorell desde el comienzo de la legislatura y así lo
confirma.
Mas, ese interés del Sr. Matas, que nadie ha cuestionado,
queda objetivamente enfrentado con el desinterés del Sr.
Alemany por las vías propuestas para su retribución. Y es en
este punto cuando se ofrecen absolutamente inconsistentes las
declaraciones rendidas.
63
No es concebible que D?. María Umbert dejara de comunicar
al Presidente que ninguna de las alternativas propuestas
(contrato menor/ asesoría) satisfacían al Sr. Alemany, y se
había acudido a una solución temporal; y no lo es, se atenga a
que era la Jefe de su Gabinete, se atenga a que inicialmente
el Presidente había delegado en ella la articulación
administrativa del pago al Sr. Alemany, se atenga al cumplido
conocimiento del interés presidencial por unos trabajos que
debía considerar importantísimos por su proyección pública.
Nótese que es la propia Sra. Umbert quien, pese a ser
periodista de profesión, al igual que el Sr. Martorell, vino a
sostener que ninguno de ellos (ni otros periodistas de la
Dirección general de Comunicación) estaban capacitados para
elaborar los mismos discursos que elaboraba el Sr. Alemany, de
alto calado político y cultural.
Por ello mismo, tampoco es concebible que la Sra. Umbert
dejara al azar el irresuelto problema suscitado; es mas, ni
siquiera recuerda haber informado de ello a D?. Dulce Linares
cuando, de facto, iba asumiendo sus funciones, y tampoco
aseguró haber trasmitido a Martorell la orden de pagar las
facturas al Sr. Alemany.
Y, por ello mismo también, tampoco es concebible que el
Presidente, en tanto único interesado en recibir unos
servicios profesionales personalísimos (como bien dijo el Sr.
Alemany “intuitu personae”), dejara por contra de interesarse
por la parte económica de los mismos y su articulación, sin
inquirir primero a la Sra. Umbert, y después sin mostrar el
mas mínimo celo en conocer “que” se pagaba por ellos y “como
se pagaba”, en orden a asegurarse la prestación misma. Es de
una futilidad extrema acudir al argumento de que, amén de no
ser órgano de contratación, entonces “tenía a su cargo 70
Direcciones Generales” dando así a entender la variedad y
cantidad de problemas a los que salir al paso; porque, sin
cuestionarlo la Sala, ningún parangón se ha ofrecido – ni se
64
ofrece- con el presente que es objeto de enjuiciamiento,
entendido claro es, como proyección pública de la política del
Govern que el Sr. Matas encarnaba en sus plurales
intervenciones, y que muy sintéticamente la condensó el Sr.
Alemany : la temática, la elegía el Sr. Matas; se
entrevistaban, y luego él la armaba de contenidos, principios
y valores.
Y, quien tan interesado está en unas prestaciones
singularísimas como las de autos, en lógica consecuencia está
interesado en remover los obstáculos que a ellas se oponen,
cuando se cuenta con medios y personas prestas a colaborar en
el empeño: de una parte, D. Joan Martorell por sus
estrechísimos lazos políticos/funcionales y de lealtad
extrema; de otra, D. Antonio Romero, antiguo conocido del
Presidente que por sus intereses empresariales pretéritos y
futuros, amén de una relación comercial consolidada con quien
iba ser, sin sobresalto alguno, el sustancial destinatario del
dinero público, iban a posibilitar el desenlace deseado.
De ahí que la Sala otorgue pena credibilidad a la
declaración del Sr. Romero en cuanto a la entrevista mantenida
con el Sr. Matas y los términos de la misma. Otra cosa es que,
por error como entiende la Sala y quizás por el tiempo
trascurrido desde entonces (9 años), la sitúe en un momento
que al Tribunal se le ofrece improbable, y no tanto porque
formalmente queda contradicho – lo que tampoco excluiría su
posibilidad- sino por la propia mecánica interna de los
hechos: si el contrato era verdaderamente necesario por
responder al objetivo marcado, no se comprende porqué
absolutamente nadie, sea Autoridad o funcionario ( ni en la
extensa fase de Instrucción, ni en el plenario) ha querido
salir en la defensa de su génesis administrativa .
Se ha dicho que la verdad judicial es, con frecuencia una
verdad fragmentaria en relación a toda la secuencia ocurrida.
65
De ahí que, aun cuando el Tribunal tenga el íntimo
convencimiento de que “no están todos los que son”, sí están
“todos los que fueron”. Sin la ideación del concurso por el
Sr. Matas con el apoyo de terceras personas, la planificación
de su puesta en escena, obtención del beneplácito de todos los
que iban a ser actores desde una u otra perspectiva, y diseño
de su ejecución, no hubiera podido alcanzarse ninguna de las
resoluciones administrativas de autos. Ninguna otra
alternativa tangible aventura la Sala.
Quinto.- Desde una perspectiva radicalmente distinta,
procede detenerse en la primera factura emitida por Nimbus
Publicidad S.L. por un importe de 9.183,35 E, correspondiente
a los meses de octubre y noviembre de 2.003, y que fue
conformada por D?. Dulce Linares (folio 121). Las Acusaciones
indican que esta factura no podía ser correcta porque, al
margen de que el objeto del contrato no se había cumplido, si
se refería a discursos/asistencia correspondiente al mes de
octubre, éstos ya habían sido retribuidos con la factura que
obra al folio 981, por lo que se estaba pagando doblemente el
mismo trabajo. Y ello enlaza con lo siguiente: se sostiene
que, de todas las facturas, Nimbus Publicidad S.L. “se quedó,
únicamente, con un 5,02, que equivale a 198,31 E mensuales
como compensación de los gastos y de la pérdida del concurso
que había ganado y abono a Consultores de Información de
Baleares S.L. el resto”. Dicho porcentaje, quedó avalado por
el informe de la perito e Inspectora de Tributos del Cuerpo
Técnico, en relación al informe que obra documentado al folio
148 del Anexo 24.
A la luz de la prueba practicada, no puede concordarse
íntegramente lo anterior. El Sr. Alemany, en diversos momentos
de su declaración, se refirió a que únicamente había facturado
a Nimbus Publicidad a partir del mes de noviembre, lo que
guarda correlación con el cúmulo de facturas emitidas por
Consultores de Información de Baleares SL contra Nimbus
66
Publicidad SL ( folios 1.939 a 1976), y que aportó el propio
Sr. Romero a la causa. Efectivamente consta al folio 1.939 la
correspondiente al mes de noviembre, mas, del examen del resto
de las mismas, ninguna de ellas atañe al mes de octubre de
2.003.
Y erróneamente acuden las acusaciones al folio 2.021 para
afianzar esa doble facturación de Consultores de Información
de Baleares, a un documento que no es una factura, sino una
órden de pedido de Nimbus a Consultores en relación a los
meses de octubre y noviembre 2.003.
Pero es que, sobre lo anterior, no solo es el Sr. Alemany
quien sostiene que nunca recibió las órdenes de pedido que
obran en las actuaciones “porque no le hacía falta, ya que iba
facturando propiamente mes a mes”; es que ello queda
confirmado por D?. Carmen Medina (Directora del departamento
de Administración de Nimbus Publicidad SL), quien, tras
exhibición de los folios 2.021 y sig manifestó que nunca se
enviaban a los proveedores, y que eran simples documentos a
efectos internos suyos. Y, a ello habría de añadirse que, si
se examina detenidamente esa orden de pedido, es tan solo por
un total importe de 4.361,60 E.
Si ninguna duda existe que Nimbus Publicidad facturó
9.183,35 E a la Consellería por trabajos correspondientes a
los meses de octubre y noviembre de 2.003, la más mínima
prueba existe de que el Sr. Alemany facturara a Nimbus el mes
de octubre, y, por ende, facturara por partida doble sus
servicios. La única constancia que existe es autos, es su
facturación por servicios correspondientes al mes de noviembre
de 2.003 (folio 1939).
CUARTO./ Por lo atañe al denominado “ caso contrato
menor”, atinente a la “elaboración de varias entrevistas y
reportajes para su posterior publicación en la prensa
67
deportiva nacional”, cumple indicar que la contratación en sí
misma, y pago de la factura, no ha sido cuestionado, y demás
queda acreditado ello a los folios 524 a 528 del Rollo de
Sala, en correlación con los 2.412 y 2.413 entre otros.
El debate contradictorio quedó polarizado, naturalmente,
en torno a si fueron o no prestados unos servicios por los que
la Comunidad Autónoma pago 11.550 E.
Al efecto, dos versiones radicalmente dispares se
ofrecieron al Tribunal.
De una parte, D. Joan Martorell, de una forma penosa y
compungida, relató que la iniciativa del contrato fue del Sr.
Alemany, que el precio también lo puso el Sr. Alemany, y todo
era para cobrar más por sus discursos. Que él accedió a ello
porque tenía instrucciones del Presidente de que “no pusiera
pegas a lo que solicitara el Sr. Alemany”, y que “a todo lo
que procediera del Sr. Alemany se le diera carta blanca” y que
él “consideraba órdenes” las instrucciones del Presidente.
Sostuvo que no comprobó siquiera si se hizo el trabajo, “ por
desidia suya” y porque “venía del Sr. Alemany”. Finalmente
sostuvo que “informó al Presidente de ello”. Ya a preguntas de
la defensa del Sr. Alemany, sostuvo que “era posible que se
hubieran hecho trabajos de senderismo, vela..” pero no tenía
constancia de que se hubieran realizado. Que en su tiempo, se
guardaban los reportajes/entrevistas junto a la documentación
administrativa. Y a preguntas de la defensa del Sr. Matas,
matizó que las directrices del Presidente eran “ atender los
proyectos e iniciativas del Sr. Alemany” pero no incluso los
ilegales.
Por su parte, D. Antonio Alemany, luego de reconocer que
cuando fue interrogado por el Instructor, nada había recordado
sobre el contrato ni quien, de entre los profesionales que
trabajaban en Consultores, pudo haber llevado a cabo el objeto
68
contractual, sostuvo que después, haciendo memoria y al
encontrar una serie de notas manuscritas, recordó que el
trabajo lo había llevado a cabo él personalmente, pero que no
había podido aportarlo porque cada 4 años se llevaba a cabo un
borrado informático en la empresa, dada la multiplicidad de
documentos archivados.
Al efecto, expuso que había realizado cuatro diferentes
reportajes (entrevistas, ninguna) sobre ciclismo, náutica,
senderismo y golf, sin recordar cuanto tiempo tardó en
concluirlos. Explicó que en los reportajes estaban implicados
aspectos turísticos, de ocio, gastronomía y deporte. Que el
reportaje náutico estaba pensado para un alto nivel,
recordando que había fotografías de barcos navegando en la
bahía de Palma; que en el reportaje sobre ciclismo, había
rutas de montaña de Menorca, Ibiza y Formentera; que la última
página de cada reportaje era común, pero adaptada al tema de
cada reportaje; e indicó que había consultado telemáticamente
con Inestur e Ibatur para realizarlos.
Finalmente, airado, explicó que no era su problema si no
se habían publicado en prensa; que él había realizado los
reportajes, y la prueba era la factura misma validada por el
Sr. Martorell, y que no podía exigírsele una prueba diabólica.
Con todo, sopesando los diversos aspectos implicados sobre
la premisa atinente a si se realizaron los trabajos
facturados, la Sala alcanza una conclusión negativa, por
combinación de diversas razones, que vienen a avalar las
declaraciones incriminatorias del correo Sr. Martorell:
1?/ Con ser cierto que en cualquier organismo público
puede suscitarse la incidencia del extravío/traspapeleo de una
concreta documentación, es de ver aquí que, tras búsqueda
judicialmente ordenada, la documentación acreditativa de los
trabajos convenidos ha sido infructuosa ; D? Margarita Torres
69
(jefa de la UAC de la entonces Consejería de Relaciones
Institucionales) sostuvo que el expediente de contratación
menor está (se guarda) en la unidad administrativa
contratante; y que, alrededor de 5 años después, se remite al
archivo general; y creía recordar que, alrededor de 2.005,
hubo una gran mudanza de expedientes al archivo; mas, de
atenerse a estas declaraciones, esa mudanza, en sana crítica,
no podía afectar al expediente de contratación de autos, por
ser, precisamente, del año 2.005; únase a lo anterior que D?.
Lourdes Aguiló (que desde el año 2.008 desempeñaba el cargo de
Secretaria General de la Consejería de Presidencia, que
sustituyó a la Vicepresidencia anterior) manifestó en el
plenario que en el archivo no se encontró documentación; la
solicitaron después a la D. General de Comunicación, y algo
encontraron ( en referencia a la propuesta de contrato y
factura) lo que cabalmente se cohonesta con la certificación
emitida por la entonces Directora General de Comunicación, D?.
Gina Garcias (Certificación obrante al folio 2.425, en
correlación con el folio 523 del Rollo de Sala) quien también
en el plenario confirmó que en los archivos generales no se
encontró trabajo alguno.
No deja pues de ser extraño que únicamente se haya
localizado el contrato, la factura y la trasferencia bancaria
efectuada, pero ninguno de los documentos que debían
acompañarlos (reportajes que el Sr. Alemany afirma haber
realizado).
2?/ El objeto contractual es manifiestamente
inespecífico: de la interrelación combinada de sus términos,
resulta haberse contratado “ reportajes deportivos”, sin
concreción alguna de singulares deportes.
3?/ El objeto contractual, es por igual inespecífico en
cuanto al número de reportajes a realizar.
70
4?/ El objeto contractual, por el contrario, contempla la
realización de “entrevistas”; y ninguna se llevó a cabo, según
reconoce en el plenario el contratista Sr. Alemany, ( sin
explicar el porqué) pese a que en la factura emitida por
Consultores de Información de Baleares S.L., expresamente se
contemple el concepto “entrevistas”.
5?/ En tiempo que cabe calificar de “record” (entre el 4 y
el 8 de febrero) se dice haber realizado 4 diferentes
reportajes (de alto nivel, además); 4 días que, en sana
crítica, se revelan harto escasos, dada la muy variada
información que se precisa para elaborarlos, sin que, para
alcanzar tal conclusión sea necesario remitirse al testimonio
rendido por D. Gina Garcias (D.G. de Comunicación) “es muy
poco tiempo para reportajes de esa cuantía- 11.550 E-“. Dio
explícitamente a entender que era un despropósito el pago de
tal cantidad por unos reportajes hipotéticamente elaborados en
tan solo 4 días; y, a su entender, una inversión temporal como
la presente no daba mas que para el pago de 300 E. por
reportaje.
6?/ El Sr. Alemany no es conocido, precisamente, por ser
periodista o cronista deportivo.
7?/ La mas mínima gestión consta emprendida por el Sr.
Martorell para la publicación en prensa nacional de los
controvertidos reportajes.
8?/ Sin desconocer la libertad de criterio del Sr. Alemany
para guardar o destruir el resultado de su trabajo
intelectual, no explicó la razón por cual –si es que se
efectúa un expurgo informático cada 4 años en Consultores de
Información SL- constan en autos actuaciones profesionales
propias del mismo período e incluso anterior al que se contrae
el contrato (febrero de 2.005), y, por el contrario,
desaparecieron informáticamente los reportajes elaborados. El
71
mismo aportó discursos presidenciales datados en el año 2.003
(v.gr. en el 125 aniversario de Sa Nostra; en el Club Siglo
XXI; en la UIB, sobre Coyuntura económica; sesión inaugural
del V Foro Formentor) y años sucesivos, unos fechados y otros
sin fechar; y la misma falta de razón se predica respecto de
plurales emails propiamente aportados (Folios 4.335 a 4.364),
con inequívoca fecha por hallarse insertada en el texto (v.gr.
folio 4339 donde la asesora del Gabinete presidencial Paz
Jaume, y de parte de D?. María Umbert, ruega al Sr. Alemany
que prepare la concreta intervención de que trata “para el 7
de febrero de 2.004”).
Todo lo anterior, en su conjunto, conduce al Tribunal a
concluir que “los reportajes”, alumbrados solo en el acto
plenario, no se llevaron a cabo. El hábil recurso del Sr.
Alemany, de no haber efectuado ninguna entrevista (conocedor
que la siguiente pregunta hubiera sido “? y a quien/quienes?”)
con mas el periódico borrado informático, se ofrecen al
Tribunal legítimas, pero puras excusas para que quede agotada
en su palabra cualquier posibilidad de confirmación de que los
trabajos, efectivamente se prestaron.
Es mas, la apariencia, la mera formalidad del objeto
contractual queda corroborada por el dato de que Sr. Martorell
ni siquiera comprobó que se hubiera cumplido. Era para él
manifiestamente irrelevante.
Mas a reglón seguido, considera la Sala que no existe
prueba de cargo que, subjetivamente, trascienda a personas
distintas al Sr. Martorell y el Sr. Alemany. A criterio del
Tribunal, fue explícitamente revelador que solo al final del
interrogatorio del Ministerio Fiscal, el Sr. Martorell se
acordara de decir “ que de ello, informó al Presidente”.
Porque, hasta el momento final, había intentado excusar su
conducta argumentando que, para él, las instrucciones del
Presidente “eran órdenes”. Mas, las instrucciones en si
72
mismas, y en los términos explicados, nada acreditan mas allá
del aprecio del Sr. Matas hacia el Sr. Alemany y el traslado
al Sr. Martorell de la sugerencia del máximo trato cordial y
cooperador en las necesidades profesionales que pudiera
precisar el Sr. Alemany para el desempeño de su tarea. Y
habría de seguir a ello, que el Sr. Martorell ni siquiera
explicó “cuando” informó al Presidente (?antes, después?) del
contrato mismo.
La contratación de autos, se explica por sí misma en el
asiduo trato que mantenían el Sr. Alemany y el Sr. Martorell
con ocasión del desplazamiento del primero al Consolat de Mar,
las frecuentes comidas en el restaurante “Caballito de Mar” –
así lo manifestó el Sr. Alemany- y una mal entendida “lealtad”
al Presidente, en su caso, de la que se aprovechó el Sr.
Alemany.
En suma, las declaraciones del Sr. Martorell se revelan
insuficientes para destruir la presunción de inocencia que
asiste al Sr. Matas.
QUINTO./ La Sala va a detenerse ahora en la calificación
jurídica de los hechos denominados “caso facturas” “caso
concurso” y “caso contrato menor”. A ello orienta una íntima o
común estructura y afinidad, que permite analizarlos de manera
desgajada al denominado “caso subvención”, lo que además va a
facilitar exponer el criterio jurídico de la Sala por mas que,
metodológicamente, no sea el mas correcto el sistema a que
acude el Tribunal; y a ello orienta, finalmente, las propias
pretensiones de las acusaciones Pública y Particular, en tanto
sobre los tres casos expuestos, planean básicamente los mismos
tipos (prevaricación, malversación, falsedad) amén de otros.
Se partirá por tanto de los tipos penales imputados,
interpretados a la luz de una consolidada jurisprudencia
73
Primero.- El delito de prevaricación administrativa viene
definido en el artículo 404 del Código Penal, que sanciona a
“la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su
injusticia, dictare una resolución arbitraria en asunto
administrativo.”
El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de
la función pública de acuerdo con los parámetros
constitucionales que orientan la actuación de ésta y que son
esencialmente tres: 1?) servicio prioritario a los intereses
generales; 2?) sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3?)
absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (artículo
103 de la Constitución). Dicho de otro modo, la sanción de la
prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la
función pública, al principio de legalidad como fundamento
básico de un Estado social y democrático de Derecho, pero
únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para
respetar el principio de intervención mínima del ordenamiento
penal (vid. SSTS 31-5-2002 y 5-3-2003).
En primer lugar, sujeto activo del mismo es, por tanto,
una autoridad o funcionario público, concepto que, a efectos
penales, habrá de nutrirse de lo prevenido en el art. 24 C.P.
En segundo lugar, la acción consiste en dictar una
resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por
“resolución” todo acto de la Administración Pública de
carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e
intereses de los administrados o a la colectividad en general,
y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva,
quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos
políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite (
v.gr. los informes, consultas, dictámenes) que instrumentan y
ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución
definitiva. Tal criterio viene asentado en plurales
74
pronunciamientos del TS, de los que serían puros ejemplos las
SS. TS de 28 enero 1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14
noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2.008, 1 julio
2.009, 2 febrero 2.011.
Precisamente, la última sentencia meritada, por explícita
remisión a la de 27-6-2.003, textualmente indica : Según el
Diccionario de la Real Academia Española, resolver es “tomar
determinación fija y decisiva”. Y en el ámbito de la doctrina
administrativa, la resolución entraña una declaración de
voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado
para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que
le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final,
en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en
cuestión.
La adopción de una decisión de este carácter debe
producirse conforme a un procedimiento formalizado y
observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía.
Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una
declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras
actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el “thema
decidendi”. Estas actuaciones, que pueden ser informes,
propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.
Es frecuente que se hable de ellas como “actos de
trámite”, lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de
todo contenido decisorio, puesto que, la realización de
cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente
una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo
que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en
sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un
asunto.
Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad
administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, impone a la Administración
la obligación de “dictar resolución expresa en todos los
procedimientos” (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1, afirma que “a
75
efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (…)
informes”. Por último, y para lo que aquí interesa, el art.
87, trata de “la resolución” como una de las modalidades de
finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al
“contenido” de las resoluciones administrativas, dice que la
resolución “decidirá todas las cuestiones planteadas” y que la
decisión “será motivada”.
A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal
“resolución” del art. 404 Código Penal, debe ser integrado
acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la
que rige en el sector de actividad estatal en que se
desarrolla la actuación de ” autoridad[es] o funcionario[s]
público [s]”, que son las categorías de sujetos contemplados
como posibles autores del delito – especial propio- de que se
trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el
dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que
la resolución, además de “arbitraria”, para que pueda
considerarse típica, haya sido dictada “a sabiendas de su
injusticia”. De donde se infiere que la misma deberá estar
dotada de cierto contenido material.
Y, con cita de otras sentencias, insiste en el criterio
jurisprudencial consolidado, indicando que, a los efectos del
actual art. 404 Código Penal, “resolución” es un acto de
contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto
sometido a juicio de la administración, con eficacia
ejecutiva.
Lo anterior, no se opone a que las resoluciones
administrativas puedan ser verbales (según se desprende del
art. 55.1 de la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo)
Y esa resolución, debe comportar su contradicción con el
derecho, de una manera arbitraria.
76
Por ello, un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial
indica que no es suficiente la mera ilegalidad, la mera
contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la
práctica la intervención de control de los Tribunales del
orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente
el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su
carácter de última ratio. El principio de intervención mínima
implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para
resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los
supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de
conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo,
para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada
reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los
derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se
ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad,
constituidos por aquellas conductas que superan la mera
contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente
y grave a los intereses que precisamente las normas
infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso
distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean
tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y
las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la
comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de
graves infracciones del derecho aplicable, no puede
identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y
prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en
el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos
nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el
contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles
de amparo constitucional; los dictados por órgano
manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total
y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos
de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo
que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la
77
Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho
por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o
prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea
constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).
Por tanto, para que una acción sea calificada como delictiva,
será preciso algo más, que permita diferenciar las meras
ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de
infracción penal.
Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de
que se trate de una resolución injusta y arbitraria. Así, un
sector jurisprudencial con apoyo en criterios hermenéuticos de
su precedente legislativo, y siguiendo las tesis objetivas,
venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad
de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se
hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1
de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la
legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de
16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una
desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera,
clara y evidente que sea de apreciar el plus de
antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm.
1095/1993, de 10 de mayo). Otras sentencias del TS, sin
embargo, sin abandonar las tesis objetivas, vienen a resaltar
como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el
ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3
de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha
puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así
se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la
autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es
efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento
jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad,
convertida irrazonablemente en aparente fuente de
normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una
injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés
colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación
78
administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998 ; STS núm.
766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de
diciembre). Puede decirse, como se hace en otras sentencias,
que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto
en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es
sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación
de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando
falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la
voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo, o
cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista
objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la
Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm.
76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de
manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la
resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al
funcionamiento de la Administración Pública conforme a las
previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su
voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Y en tercero y último lugar, es necesario que el autor
actúe “a sabiendas” de la injusticia de la resolución, lo que
comporta actuar con dolo directo, quedando desplazado el dolo
eventual. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes
dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido
equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo
que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su
conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de
la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada
STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo
viene legalmente expresado con la locución ?a sabiendas?, se
puede decir, en resumen, que se comete el delito de
prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal
vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena
conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico
y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de
79
tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido
de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una
resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto
administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho,
es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con
el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta
absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales
del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la
resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con
una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable,
sino tan solo como fruto de hacer efectiva la voluntad la
voluntad particular de la autoridad o funcionario; en cuarto
lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y
finalmente, que la resolución sea dictada con el conocimiento
de actuar en contra del derecho.
Segundo.- Por su parte, los diferentes delitos de
malversación contemplados en el C.P., en su conjunto, apuntan
a la delimitación de una pluriforme protección de un mismo
bien jurídico, que no es otro que el patrimonio público, que
se presenta entonces como instrumental, esto es, al servicio
de la satisfacción de los intereses generales a que el art.
103.1 de la C.E. se refiere; por ello, esos bienes públicos
gozan de una mayor protección jurídica que los privados.
En concreto, el art. 432 del C. Penal, en su tipo básico,
castiga a “ La autoridad o funcionario público que, con ánimo
de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual
ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a
su cargo por razón de sus funciones”.
Los elementos que configuran el art. 432 Código Penal,
conforme a una reiterada jurisprudencia (SSTS 1674/2010, 17
80
marzo; 1274/2009, 29 diciembre; 252/2008 de 22 mayo;
1608/2005, 12 diciembre, entre otras) son:
En primer lugar, el autor debe ser funcionario público en
los términos del art. 24 del C. Penal , concepto que ha sido
fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de
dos notas: el concepto de funcionario público es propio del
orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello
tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el
orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que
“… por disposición inmediata de la ley, o por elección o por
nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio
de funciones públicas ….” -art. 24.2? – y el factor que
colorea la definición de funcionario es, precisamente, la
participación en funciones públicas. De ello se deriva que a
los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o
“de carrera” como el interino o contratado temporalmente, ya
que lo relevante es que dicha persona está al servicio de
entes públicos, con sometimiento de su actividad al control
del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de
incorporación definitivas ni por tanto de permanencia; esta es
la doctrina constante del TS, ad exemplum, SSTS de 11 de
febrero de 1974, 8 de octubre de 1990 , n? 1292/2000 de 10 de
julio, 4 de diciembre de 2002 ó n? 1544/2004 de 23 de
diciembre.
Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos
o caudales en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles
-SSTS 657/2004 de 19 de mayo, 1984/2000 de 20 de diciembre o
la más reciente de 21 de julio de 2005 – han de ser públicos,
es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes
propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el
ámbito territorial o funcional de la misma.
El tercer elemento se refiere a la especial situación que
respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse
81
el funcionario. Aquellos deben estar “… a su cargo por razón
de sus funciones ….”, reza el propio tipo penal. En general,
la doctrina científica estima que no es suficiente que el
funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración
a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se
derive de la función y competencia específica derivada del
cargo. La jurisprudencia del TS ha interpretado el requisito
de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes, en
el sentido de no requerir que las disposiciones legales o
reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario
le atribuyan específicamente tal cometido -en tal sentido STS
2193/2002 de 26 de diciembre y las en ella citadas, o la STS
875/2002 de 16 de mayo-. Por su parte la STS 1840/2001 de 19
de septiembre se refiere a las funciones efectivamente
desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que “tener a
su cargo” no sólo significa responsabilizarse de su custodia
material, sino también ostentar capacidad de disposición e
inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del
organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene
capacidad de ordenar gastos e inversiones -STS 1368/1999 de 5
de octubre -, en definitiva como viene exigiendo la doctrina,
es preciso que la tenencia de los caudales por parte del
funcionario se derive de la función y competencia específicas
residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en
él depositadas.
Como cuarto y último elemento, la acción punible a
realizar que es “sustrayendo o consintiendo que otro
sustraiga”, lo que equivale a una comisión activa o meramente
omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a
una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción
como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una
actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en
el antiguo Código Penal se encontraba implícito; ánimo de
lucro pues se identifica, como en los restantes delitos de
apropiación con el “animus rem sibi habendi”, que no exige
82
necesariamente enriquecimiento, sino, como el TS viene
señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor
haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio
(STS 1514/2003, de 17 de noviembre), bien entendido que el
tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del
sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier
beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la
intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero
(SS.T.S. 1404/99, de 11 de octubre, 310/2003, de 7 de marzo).
Tercero.- Por su parte, el delito de fraude a la
Administración, previsto y penado en el artículo 436 del C.
Penal castiga a “ La autoridad o funcionario público que,
interviniendo por razón por su cargo en cualesquiera de los
actos de las modalidades de contratación administrativa, o en
liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con
los interesados o usase de cualquier otro artificio para
defraudar a cualquier ente público” que incurrirá en las penas
de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de seis a 10 años”.
El tipo exige que el sujeto activo sea funcionario o
autoridad competente, cuando menos genéricamente, para
intervenir de forma directa o indirecta en cualquier clase de
contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes
públicos; no obstante, se estima que no se requiere que el
funcionario tenga específicamente atribuidas facultades para
contratar o liquidar, admitiéndose la posibilidad de
intervenir, de hecho, directa o indirectamente, en esas
actividades (v.g. a través de informes) por ser éstas las
desempeñadas por oficina o entidad en la que el funcionario
presta sus servicios.
Es sólo a partir de la modificación operada por L.O.
5/2010, de 22 de junio, cuando a continuación, el mismo
precepto castiga “Al particular que se haya concertado con la
Autoridad o funcionario público, al que se le impondrá la
83
misma pena de prisión que a éstos, así como la inhabilitación
para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar
con entes, organismos o entidades que formen parte del sector
público, y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de
la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años.” Parece
pues que el legislador ha querido parigualar al particular con
el funcionario a efectos punitivos, dado que, al ser un delito
especial propio, la práctica jurisprudencial era la de
sancionarle como cooperador necesario en este delito de
convergencia, con los potenciales efectos minoratorios de
responsabilidad establecidos en el art. 65.3 del C.P.
Viene estructuralmente configurado como un delito de mera
actividad, que se consuma con la simple conjunción de
voluntades “para defraudar”, o por el uso de cualquier
artificio “para defraudar” a ente público; por tanto, no es
precisa la efectiva causación de un perjuicio, ni la obtención
de una ventaja para el funcionario; de darse pues ese
perjuicio, podría entrar en concurso con un delito de estafa o
de malversación, debiendo sancionarse ambos delitos en
concurso medial, como recuerda la STS de 18 febrero 2003, con
cita de las de 27 septiembre 2002 y 16 febrero de 1.995.
Cuarto.- Por su parte, y muy someramente esbozados aquí,
los arts. 390 y 392 del C.Penal contemplan la falsificación de
documentos públicos, oficiales y mercantiles (sea la realizada
por una autoridad o funcionario en el ejercicio de sus
funciones, sea la realizada por un particular), hallando la
razón de ser de su incriminación en la necesidad de proteger
la fe y la seguridad en el tráfico jurídico.
Son comunes a ambos tipos un elemento objetivo,
consustancial a toda falsedad, cual es la mutación de la
verdad; y “mutatio veritatis” no solo formal, sino que altere
la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en
sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto
84
constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el
daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la
que está destinado el documento, con cambio cierto de la
eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico
jurídico. De ahí que en constante doctrina Jurisprudencial, el
Tribunal Supremo exige, para que exista antijuridicidad
material, que la falsedad punible afecte a cualquiera de las
funciones probatoria, de garantía o de perpetuación que cumple
el documento, excluyéndose de la consideración de delito “los
mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la
finalidad del documento” (STS de 16 de noviembre 2006). Y,
sobre el elemento objetivo, debe apreciarse la existencia del
elemento subjetivo del delito consistente en el “dolo
falsario” entendido, en la STS de 29 de abril de 2004, como
“el conocimiento de que se altere la verdad con una voluntad
real de modificarla y conciencia de la ilicitud del acto” y en
la STS de 5 de julio de 2007 como “la concurrencia de la
conciencia y voluntad de alterar la realidad (v. ad exemplum,
la STS de 25 de marzo de 1999)”, diseñándolo la doctrina como
la “intención de trasmutar la realidad de forma que el
documento mendaz produzca las consecuencias propias de un
documento verdadero en el tráfico jurídico, sin que se exija
en el agente el concreto ánimo causar perjuicio ni el de
lucro.”
Ambos elementos habrán de converger, si el delito lo
perpetra una autoridad o funcionario público en el ejercicio
de sus funciones, cuando acuda a cualquiera de los cuatro
procedimientos o vías enumerados en el art. 390. Por el
contrario, si es un particular, resulta atípica la modalidad
contemplada en el n? 4, esto es “Faltar a la verdad en la
narración de los hechos”.
Por su parte, el artículo 26 del Código Penal, define el
concepto de documento a efectos penales, como ?todo soporte
material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones
85
con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia
jurídica?. No contiene el Código Penal, por el contrario, una
definición auténtica de lo que debe entenderse por las
distintas clases de documentos (públicos, oficiales,
mercantiles, certificados, etc.). La jurisprudencia ha tenido
pues que pronunciarse sobre esta cuestión, y así ha declarado
que por documentos públicos ha de entenderse los relacionados
en el artículo 1216 del Código Civil y en el art. 596 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil –hoy art.317- (v. S de 13 de
septiembre de 2002); por oficiales, los que provienen de las
Administraciones Públicas, para satisfacer las necesidades del
servicio o función pública, y de los demás entes o personas
jurídico-públicas, para cumplir sus fines institucionales (v.
S 4 de enero de 2002, citada en la de 12 enero de 2.004); y
por mercantiles, los que expresan o recogen una operación de
comercio (v. S de 6 de octubre de 1999) ó, como en gráficas
palabras indican las SSTS 4837/2007, 25 de junio y 788/2006,
22 de junio , son documentos mercantiles todas aquellas
representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de
preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el
tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones
de naturaleza comercial.
SEXTO.- Las acusaciones pública y particular, en el
concreto “caso concurso”, estiman perpetrado un delito
continuado de prevaricación (arts. 404 y 74, ambos C. Penal),
porque se dictaron diversas resoluciones administrativas
(memoria justificativa de la urgencia, memoria y justificación
de la necesidad, justificación de la prórroga etc.) contrarias
e ilegales para favorecer a particulares ( Nimbus, Consultores
de Información de Baleares S.L., Antonio Alemany, etc.). Así
reza textualmente en las conclusiones elevadas a definitivas,
al justificarse la subsunción jurídica efectuada. Y ello debe
enlazarse con otras valoraciones contenidas también en el
relato fáctico imputado, que apuntan a que todos los
principios de la contratación administrativa habían saltado
86
por los aires (así, el principio de concurrencia, al
declararse la urgencia del expediente); que la urgencia no
estaba debidamente motivada; que tampoco había razones de
interés público que hicieran preciso acelerar una adjudicación
de asesoría externa; que el objeto del contrato era totalmente
ficticio y su precio injustificado y además totalmente
sobredimensionado (en relación a los 2.000 E inicialmente
pactados); bien que después se dice que, con excepción de la
memoria justificativa y la justificación del precio, la
tramitación del expediente fue formalmente correcta, por lo
que ni D?. Dulce Linares ni D?. María Umbert ni el resto de
funcionarios tuvieron conocimiento que el expediente encubría
una contratación diferente…
A criterio de la Sala, se confunden sistemáticamente dos
planos diferentes en las plurales valoraciones efectuadas para
justificar la perpetración del delito; una cosa es la
regularidad administrativa del expediente sustanciado, y otra
lo que en realidad encubría el expediente mismo.
Así, entiende la Sala que, desde el plano puramente
procedimental-administrativo, sería difícilmente sostenible
que no estuviera mínimamente justificada la “urgencia” en la
tramitación del expediente; al efecto, es suficiente remitirse
a la lectura de la Memoria Justificativa (Hecho Cuarto) puesta
en relación con la constitución de un nuevo equipo de gestión
a partir de la constitución de un nuevo Govern, y que puede
formal y razonablemente comportar la necesidad, de manera
inmediata, de cubrir las nuevas estrategias y políticas en
materia de comunicación. A ello habría de añadirse que, con
arreglo a lo dispuesto en el art. 14.1 del Real Decreto
Legislativo 2/2000, que aprobó el TR de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas (en tanto normativa vigente al
tiempo de autos) de su tenor, no se desprende una exigencia
expresa de “Justificación” del precio, y tampoco dicho trámite
aparece después contemplado en otros preceptos; el articulo
87
meritado, tan solo dice “Los contratos tendrán siempre un
precio cierto………. En todo caso los órganos de contratación
cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al
mercado”; otra cosa es la conveniencia de incluir un estudio o
informe sobre el precio de mercado, por la incidencia
indirecta que tal falta de motivación pudiera tener en la
ulterior aprobación del expediente de contratación (pues su
motivación habría de abarcar la aprobación del concreto gasto
(art. 69.1 de la Ley) y fallando dicha motivación, podría
concurrir un vicio de anulabilidad, siempre que finalmente no
pudiera acreditarse por otras vías que el precio fue,
efectivamente, el propio del mercado.
No es pues el propuesto plano en el que puede detenerse la
Sala para afirmar la palmaria contravención del derecho de las
resoluciones dictadas (sobre las que se volverá).
Es en el también propuesto plano subyacente a la
regularidad formal del expediente de contratación donde debe
hallarse el verdadero “quid” de la cuestión. Porque es desde
él, donde han quedado pulverizados –siguiendo la terminología
del M. Fiscal- todos los esquemas, requisitos y finalidades de
la contratación administración, que, en defecto de sus normas
específicas, se rige supletoriamente por las normas del
derecho privado (art. 7 de la Ley Contratos de las
Administraciones públicas.
Así, el art. 1261 CC dispone:” No hay contrato sino
cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento
de los contratantes. 2. Objeto que sea materia de contrato. 3.
Causa de la obligación que se establezca.
El contrato está integrado por el tipo objetivo, compuesto
de los elementos: el objeto del contrato, o sea, las cosas y
servicios, ex arts. 1271 a 1273 CC, y la causa del contrato,
ex art. 1274; y por el tipo subjetivo, consistente en la
puesta del consentimiento de los contratantes sobre los
88
elementos objetivos, manifestándose el consentimiento de los
contratantes por el concurso de la oferta y de la aceptación
sobre cosa y la causa que han de constituir el contrato según
art. 1262 CC . La cosa, como objeto del contrato, tiene que
ser posible, lícita y determinable (arts. 1271, 1272 y 1273
CC; la causa tiene que existir y ser lícita y verdadera (arts.
1274 y 1275 CC).
En el Derecho civil, la noción de simulación de los
negocios jurídicos resulta aplicada, sin ser nombrada, entre
otros preceptos, en relación con los relativos a la causa
contractual, elemento necesario del tipo de los contratos, y
en la jurisprudencia interpretativa del art. 1276 CC, referido
a la causa falsa.
A diferencia de la simulación inter partes, se alude a la
reserva mental absoluta, también llamada simulación
unilateral, cuando se dice, por ejemplo, contratar y, en
realidad, no se pretende contratar ninguna obligación,
ignorando el destinatario su verdadera intención; supone de
ordinario el dolo de engaño malicioso de la creación de una
apariencia de voluntad de contratar un objeto con una causa, y
produce un error en la otra parte contratante sobre la
realidad de la oferta causalizada como presupuesto del
contrato, error propio, no obstativo, que implica un vicio de
la voluntad que incide en la formación del contrato. Y quien
provoca un error de tal magnitud, está provocando la expresión
de una causa falsa en el contrato, asimilada a la inexistencia
misma de causa, que determina la ineficacia contractual (art.
1.276, 1.275 C.Civil).
Por su parte, la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, en el Capítulo IV, se ocupa de la invalidez de los
contratos; el art. 61 dispone “Los contratos regulados en la
presente Ley serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos
preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los
mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de
89
derecho civil a que se refieren los artículos siguientes”. Los
arts. 62 y sig. tratan de las causas de nulidad de Derecho
Administrativo, y el art. 66 trata de las causas de invalidez
de Derecho Civil, diciendo “ la invalidez de los contratos por
causas reconocidas en el Derecho Civil, en cuanto resulten de
aplicación a la contratación administrativa, se sujetará a los
requisitos y plazo de ejercicio de las acciones establecidas
en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas
valer se someterá a lo previsto en los artículos anteriores
para los actos y contratos administrativos anulables”.
Pues bien; es meridiano y excepcionalmente diáfano en el
presente caso, que se inició de oficio un expediente de
contratación al socaire de una causa falsa; la conveniencia de
externalizar una asesoría en materia de comunicación,
especializada en estudio de medios, mensajes y audiencia, se
ha revelado un auténtico disfraz, que únicamente perseguía que
la Consejera de Relaciones Institucionales aprobara el gasto
por unos servicios que, ab initio, se sabía no iban a
prestarse, provocándose de ese modo dos resoluciones
materialmente antijurídicas y arbitrarias por no responder a
ninguno de los fines previstos en el ordenamiento jurídico,
haciendo así padecer el correcto desempeño de la actividad
pública desde la perspectiva de una Administración
prestacional.
Y dícese ahora ello porque, en discrepancia con las
Acusaciones, las únicas resoluciones que cubren el tipo
objetivo del delito de prevaricación, son las dictadas por la
Consejera Sra. Estarás, en tanto son las únicas que tienen
carácter decisorio y poseen eficacia ejecutiva. Todas las
restantes actuaciones, si bien se hallan enderezadas a
conseguir tales resoluciones, adolecen de tales caracteres y
son meramente impulsoras del procedimiento administrativo
contractual.
90
No obstante lo dicho, procede de conformidad a las
acusaciones, calificar los hechos como constitutivos de un
delito continuado de prevaricación administrativa, de los
arts. 404 y 74 del C.Penal. Y en ello, entiende la Sala que
ninguna vulneración del principio acusatorio se da, pues de
principio a fin del escrito de conclusiones está explícita la
maniobra simuladora unilateral que, revestida
procedimentalmente de ropaje jurídico y ocasionalmente en sí
mismo falso, no pudo advertir quien en definitiva firmó las
resoluciones, en la total creencia de que eran ajustadas a
derecho. No es preciso aquí detenerse, por su obviedad, en que
concurre en su persona las notas características del art. 24
del C.Penal.
SEPTIMO.- Harto mas enjundioso se ofrece a la Sala la
cabal proyección sobre los hechos del denominado “caso
concurso” del delito de malversación de caudales públicos del
art. 432 del C.Penal; porque, siendo irrefutable la naturaleza
pública del dinero abonado por la Comunidad Autónoma, a
ciencia cierta, y sin perjuicio de lo que se dirá
concretadamente, inciden sobre la cuestión unos muy singulares
matices que resultará obligado abordar. Tan singulares que, si
se analiza detenidamente, han determinado a las acusaciones a
mantener una contradictoria postura, y sobre la cual vinieron
a hacer hincapié algunas defensas. Y, para explicarla
detalladamente, la Sala debe acudir a la tesis jurídica
inculpatoria mantenida en el “caso facturas”.
Primero.- Así es de ver que en el denominado “caso
facturas” estiman perpetrado, no un delito continuado de
malversación (fueron dos las facturas presentadas por D.
Antonio Alemany a través de Consultores de Información de
Baleares S.L., ambas por importes de 2.000 E.; la primera, por
servicios prestados durante el mes de agosto; la última, por
servicios prestados durante el mes de septiembre y octubre)
sino un único delito, y ello, en atención a que estiman que
91
ningún discurso o trabajo profesional desempeño el Sr. Alemany
durante el mes de agosto; por ello, se estima malversada
únicamente la cantidad de 2.000 E ( no 4.000 E), y en tal
cantidad queda cifrada la responsabilidad civil en favor de la
Comunidad Autónoma en vía de responsabilidad civil; queda pues
extramuros de tal calificación el importe de la última
factura, cuya única ratio se halla en la mención textual
(folio 5 de las conclusiones definitivas) a que “ dado que la
misma podía guardar relación con la preparación del discurso
de los cien días o estado de la autonomía, María Umbert
atendió a su pago, considerándola correcta”. Por ende, también
las Acusaciones consideran correcto ese pago mismo.
Mas, esa inicial postura, quiebra totalmente después en el
denominado “caso concurso”. En principio, porque las
Acusaciones, ni siquiera ponen en tela de juicio que el Sr.
Alemany llevara a cabo los servicios profesionales encargados
por el Sr. Matas. Es mas, en algunos pasajes del relato
factico imputado (v.gr. folio 7 ) textualmente se dice “Esa
conducta –refiriéndose al Sr. Alemany – la mantuvo durante
toda la legislatura 2.003-2.007, compatibilizando la redacción
de discursos e intervenciones públicas para el Presidente del
Govern, con la crítica periodística, favorable, de los mismos
en artículos por él firmados”. Después se dice (folio 23 de
las conclusiones definitivas) “la contratación pública externa
para un redactor de los discursos del Presidente era
innecesaria. Así, era evidente que, con incluir a la persona
seleccionada para esta función en el Gabinete de la
Presidencia, se habrían solventado todos los problemas”.
La primera inferencia que cabe extraer del muy enjundioso
y extenso relato factico imputado, es que las Acusaciones no
han explicado suficientemente (tampoco por vía de informe)
porqué los mismos servicios, facturados como prestados en los
meses de septiembre y octubre de 2.003, no son objeto de
malversación, y, en cambio, los mismos servicios, son objeto
92
de malversación a partir del mismo mes de octubre de 2.003 y
durante toda la legislatura. Además, en la cuantía íntegra del
contrato (197.443 E). Por tanto, podría concluirse que no es
posible que la misma razón conduzca a resultados penales
dispares.
Habría de abundar sobre ello que la necesidad o
innecesariedad de los servicios prestados por el Sr. Alemany,
no puede evaluarse desde la perspectiva de su contratación
como personal eventual; la contratación en tales términos, tan
solo dota de título habilitante para desempeñar el servicio y
cobrar por ende la correspondiente retribución, y tan solo
formalmente presupone su “necesidad” dentro del amplio espacio
de discrecionalidad que la Ley concede a la Autoridad que lo
nombra. Tan es así, que el art. 5, último inciso, de la Ley de
la Función Pública de Baleares, de 1.989, a la sazón vigente,
exceptúa al personal eventual de la dependencia orgánica y
funcional que se detalla en el inciso primero del párrafo 2?,
estableciéndose que dependerá “orgánica y funcionalmente de la
autoridad que lo haya nombrado”; y ello en razón a las
singulares características que, legalmente, adornan al
personal eventual; así, textualmente reza el art. 9, (
equivalente al art. 20 de la Ley 3/2.007 de 27 de marzo) que
establece su estatuto jurídico:
“ Tienen la condición de personal eventual los que en
virtud de nombramiento legal, ocupen puestos de trabajo
considerados como de confianza o de asesoramiento especial del
Presidente o de los Consellers, no reservados a funcionarios
de carrera, y que figuren con ese carácter en la relación de
puestos de trabajo correspondiente, y retribuidos con cargo a
los créditos presupuestarios consignados para este tipo de
personal.
El Consell de Govern determinará el número de puestos que,
con estas características y retribuciones, puede ocupar el
93
personal eventual, en los créditos presupuestarios
correspondientes.
El nombramiento y cese de este personal serán libres, y
corresponde hacerlos al Presidente y a los Consellers de la
Comunidad Autónoma exclusivamente, en todos los casos, cesarán
automáticamente cuando cese la autoridad que los nombró. En el
nombramiento no debe figurar plazo para la prestación de los
servicios que se es encomienden. En ningún caso, el cese les
dará derecho a indemnización.
Dejando de lado la facultad de libre nombramiento y cese
de este personal, el mismo se someterá, en lo que sea
aplicable, al régimen administrativo señalado en esta Ley, y
en ningún caso el ejercicio de un puesto de trabajo reservado
a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la
función pública, la promoción interna, o la prestación de
servicios como personal laboral”.
Al entender de la Sala, no puede hacerse depender el
carácter delictual de los servicios prestados por el acusado
Sr. Alemany al también acusado Sr. Matas, de que se hubiera
producido o no su nombramiento como asesor personal del
Presidente; por mas que, a partir de su nombramiento legal, le
fuere de aplicación la normativa contenida en la Ley de
Incompatibilidades del Personal de las Administraciones
Públicas (Ley 53/1984 de 26 de diciembre) y, mas en concreto,
la Ley 2/1.996 de 19 de noviembre, de Incompatibilidades de
los miembros del Gobierno y de altos cargos de la Comunidad
Autónoma de las Islas Baleares, en cuyo artículo 2, referido
al ámbito de aplicación de la Ley, textualmente contempla “ El
personal eventual que, en virtud de nombramiento conferido por
aplicación de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 2/1989, de
22 de febrero, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma
de las Islas Baleares, ocupe puestos de trabajo considerados
como de confianza o asesoramiento especial del Presidente,
Vicepresidente en su caso, o de los Consejeros del Gobierno”.
Y no puede hacerse depender de ello, porque en sana crítica,
94
desde la perspectiva del delito de malversación de caudales
públicos, el núcleo de la cuestión no puede residir en lo que
ingresara el Sr. Alemany por sus actividades profesionales
privadas, llevadas a cabo paralelamente a aquellas otras que
desempeñaba por cuenta del Presidente; esas actividades
privadas, podrán ser objeto de acérrima censura desde
múltiples ópticas, pero quedan extramuros de cualquier
valoración en sede penal, ex art. 432 del C.Penal.
Deben ser otros los parámetros a que debe acudir el
Tribunal, radicando en ello el verdadero “quid” de la
cuestión, y en definitiva, el criterio que debe adoptar el
Tribunal sobre el espinoso tema, y que sin duda será sometido
al más alto parecer del Tribunal Supremo.
Segundo.- Al efecto, parte la Sala de la Ley 4/2001, de 14
de marzo, del Gobierno de las Illes Balears, cuyo objeto es
establecer el régimen jurídico aplicable al Presidente y al
Gobierno de les Illes Balears (art. 1).
De entre su diverso articulado, cumple reseñar que “El
Presidente ejerce la más alta representación de la Comunidad
Autónoma y la ordinaria del Estado en las Illes Balears.
Asimismo, preside el Gobierno, dirige sus acciones y coordina
las funciones de sus miembros….” (art. 2).
En consonancia con lo anterior, el art. 10 contempla las
atribuciones de representación del Presidente. Y el art. 11 se
detiene en las atribuciones del Presidente como responsable de
la dirección del Gobierno; entre otras múltiples, la de
establecer las directrices generales de la acción de gobierno,
de acuerdo con su programa político, e impartir las
instrucciones pertinentes a los miembros del Gobierno;
mantener la unidad de dirección política y administrativa, y
coordinar las acciones de las diferentes Consejerias;
crearlas, extinguirlas y establecer su competencia; suscribir
convenios de colaboración y acuerdos de cooperación con el
95
Estado y demás Comunidades Autónomas; plantear cuestión de
confianza ante el Parlamento de les Illes Balears, previa
deliberación del Consejo de Gobierno. Conforme al art. 13,
responde políticamente ante el Parlamento.
Todo lo anterior, debe necesariamente correlacionarse con
las atribuciones que la Ley confiere al Consejo de Gobierno
(que no es preciso detallar aquí) que el Presidente convoca,
preside y dirime con su voto los empates, hallándose sujeta la
actuación del Gobierno al control político ejercido por el
Parlamento de les Illes Balears (art. 48).
A la luz del amplísimo –máximo- cometido que, por Ley, se
halla asociado al cargo de Presidente de la Comunidad
Autónoma, es extremadamente difícil, por no decir imposible,
que las intervenciones públicas del Presidente no estén
dotadas de “interés público” dado el marcado carácter
institucional de las mismas, al margen de la pertenencia a uno
u otro partido político de turno. Por ello mismo, entiende la
Sala que el asesoramiento y la preparación de esas
intervenciones públicas ( sin duda, unas de mayor calado o
importancia que otras, empero en cualquier caso todas ellas)
participa de ese interés público al que se hallaban
enderezadas.
Partiendo de esa inicial premisa, trátase de examinar
ahora si, por esos servicios prestados, el costo de los mismos
para la Comunidad Autónoma resultó desproporcionado, conforme
sostienen las Acusaciones.
Al efecto, sostiene el Ministerio Fiscal que “ los fondos
públicos (pagados a través de Nimbus Publicidad S.L.) exceden
con mucho el valor de mercado de los servicios de elaboración
de discursos… Y ello se evidencia en que, cuando se facturaron
de manera independiente a través de facturas mensuales, se
valoraban los servicios en una cantidad claramente inferior.
Con este nuevo sistema se incrementó el coste del servicio en
mas de un 300 %” (folio 22, conclusiones definitivas). Lo
96
anterior, debe ponerse en correlación con otro pasaje fáctico
contenido en el mismo apartado (folio 5) que reza lo siguiente
“ Si se quería retribuir por encima de 30.000 E –el sueldo de
los asesores era superior a 3.000 E al mes- la única vía
práctica era la convocatoria de un concurso público. Pero un
concurso público correcto y legal no habría garantizado el
deseo de Jaume Matas de que el ganador fuera únicamente
Alemany”.
La Sala, debe entender, en principio, que la referencia al
300 % efectuada, tan solo desliza un mero error; porque ese
porcentaje se ofrece imposible: si antes se facturó por el
servicio prestado 2.000 E (Iva incluido), y después se facturó
4361,60 E (Iva incluido), el porcentaje escasamente rebasa el
100 %. Y sigue a lo anterior, que ignora la Sala la razón de
la cita de 30.000 E.
Lo único tangible para el Tribunal, es esa referencia al
sueldo de los asesores, que dícese “era superior a 3.000 E”; y
a lo que se entiende “valor de mercado” (2.000 E), referido al
pacto inicial alcanzado entre la Sra. Umbert y el Sr. Alemany.
Mas, en sana crítica, no puede concordar la Sala ese
“valor de mercado”; ninguna prueba pericial se ha practicado a
tal fin tendente a acreditar cual sería, aproximadamente, el
valor económico de los servicios a prestar por el Sr. Alemany
y mas aún durante el periodo de 4 años; la solución interina
pactada, en tanto se alcanzaba otra solución, no
necesariamente comporta afirmar que 2.000 E era un precio
ajustado al valor de mercado de los servicios. Podrá decirse
que a la Sra. Umbert –que fue, en sus propias palabras, quien
fijó el precio- le pareció una retribución justa, aunque
también supone que el Sr. Alemany estaba insatisfecho por lo
escaso de la misma, pese a que nunca se lo trasmitió. Mas,
erigir en “perito” a la Sra. Umbert, desconociendo qué exactos
criterios determinaron el precio, y qué referencias análogas
97
al presente caso podían apoyarla, se ofrece poco menos que
aventurado. Porque, sin desconocer la Sala que la Sra. Umbert
era periodista, y, como tal, podía tener referencias –aun
cuando nunca explicitadas- de lo que se pagaba por la
elaboración de cualquier discurso, no menos cierto es,
también, que esas referencias escasamente sirven aquí; nótese
que es la propia Sra. Umbert que reconoce que, ni ella, ni el
Sr. Martorell, ni en definitiva ningún periodista integrado
sea en el Gabinete sea en la Dirección G. de Comunicación,
estaban capacitados para elaborar los discursos que elaboraba
el Sr. Alemany, mas cualificados a múltiples niveles. A lo que
habría de seguir que la tarea profesional encargada, no
quedaba limitada a la elaboración de discursos
institucionales, sino además a preparar cualquier otra
intervención pública del Presidente.
Es pues sólo en el seno de la potencial retribución del
Sr. Alemany, como asesor personal del Presidente –en tanto
única via administrativa por la que podía ser nombrado, libre
y directamente por el Presidente- donde la Sala estima que
debe discurrir su valoración, alternativa también propuesta
por las acusaciones.
Y, puestos en esa tesitura, el panorama es francamente
desolador. Solo se conoce, por así haberlo manifestado las
acusaciones que “el sueldo de los asesores era superior a
3.000 E al mes”. Mas esa cantidad “superior” a 3.000 E, no la
han definido las acusaciones.
La Sala, de oficio y en exhaustiva búsqueda de normativa
administrativa, ha intentado concretar cual habría sido el
sueldo de un asesor presidencial durante las anualidades 2.003
a 2007, partiendo de lo prevenido en el Decreto 157/1999 de 28
de julio, que establece en su único articulo las retribuciones
del personal eventual, que a su vez se remite al Decreto o
Acuerdo del Consejo de Gobierno de creación de puestos de
98
trabajo; en él, se indica textualmente que estas retribuciones
“ no podrán superar el total anual que corresponda a un
Director General del Gobierno de la Comunidad Autónoma de las
Islas Baleares, ni ser inferiores a seis millones de pesetas,
excluyendo siempre la antigüedad o los trienios”. Toda la
normativa presupuestaria posterior en relación a las
retribuciones para los miembros del Gobierno, altos cargos y
personal eventual, viene siempre referida al incremento en la
cuantía de los diferentes conceptos retributivos, en el mismo
porcentaje que resulte de aplicación a los funcionarios de la
Administración General del Estado para el ejercicio de la
anualidad futura. Por su parte, el Decreto 43/2004, de 14 de
mayo, vuelve a modificar el Decreto precedentemente citado,
suprimiendo la cuantía mínima precedentemente establecida,
indicando en su artículo único “….. Estas retribuciones no
podrán superar la cuantía anual que corresponda a un director
general de la administración de las Illes Balears, excluyendo
siempre las que retribuyan la antigüedad o los trienios. Esta
cuantía se pagará en doce mensualidades. Cuando al personal
eventual se le reconozca el derecho a percibir retribuciones
por antigüedad o trienios, siempre que lo permita el Acuerdo
de creación del puesto de trabajo correspondiente, estas se
percibirán en catorce mensualidades. El régimen de
indemnizaciones por razón de servicio (dietas, locomoción
etc.) también se establecerá en cada caso, en el mencionado
Acuerdo de creación de puestos de trabajo”. La normativa
presupuestaria posterior, sigue haciendo referencia al
incremento en mismo porcentaje que resulte de aplicación a los
funcionarios de la Administración General del Estado para el
ejercicio de la anualidad futura.
Como precedentemente se indicaba, debe reconocer el
Tribunal que, ante abrumadoras remisiones a Decretos y
Acuerdos precedentes, sin citas concretas, o a Acuerdos
futuros, no ha podido partir de un dato fidedigno, y al que,
también, se remite el Decreto 157/1999 de 28 de julio, en
tanto tope máximo de retribución de un asesor personal
99
(presidencial, en el presente caso), esto es, el sueldo y
complementos en su caso de un Director General.
Mas, de la misma suerte, también debe afirmar la cuando
menos incomprensible postura de la Acusación Particular, que
es la propia Comunidad Autónoma, que se limita a avalar el
aserto de que “el sueldo de los asesores era superior a 3.000
E al mes”, mas, sin concretarlo, ni definir tampoco su máximo
normativo, siendo así que, por definición, se hallaba en
óptima situación para acreditarlo. Cuando son las propias
acusaciones quienes encauzan así el debate, son las propias
acusaciones quienes deben proporcionar la cumplida base
normativa administrativa, no el Tribunal penal ir en busca de
ella de entre una auténtica maraña de disposiciones
administrativas, en cuya potencial interpretación, además,
tampoco habría podido intervenir ninguna de las defensas.
La única referencia concreta al alcance del Tribunal, se
halla en la Ley 9/2009 de 21 de diciembre, de Presupuestos
Generales de la Comunidad Autónoma para el año 2.010. Según su
Exposición de Motivos, y en relación a los “gastos de
personal”, destaca la congelación de las retribuciones
correspondientes a los miembros del gobierno, altos cargos,
miembros de la Sindicatura de Cuentas y al personal eventual.
Obvio es decir que su proyección temporal en relación al
período a que se contraen los hechos de autos (finales de
2.003, mediados de 2.007) no arroja suficiente luz sobre la
temática suscitada; no obstante viene a proporcionar datos
indicativos.
En su art. 12, sobre retribuciones de miembros del
Gobierno de las Illes Balears, de los altos cargos, del
personal eventual y de los miembros de la Sindicatura de
Cuentas, se establece por una parte, “que no experimentarán
ningún tipo de incremento respecto de las retribuciones
correspondientes al año 2.009”. De acuerdo con ello, se fijan
100
las retribuciones para el año 2010 para el Presidente o
Presidenta, Consejeros del Gobierno, etc. y, en concreto, para
los Directores Generales, sin perjuicio de las que
correspondan por antigüedad, se fijan las cuantías de sueldo y
de complemento de destino, referidas a doce mensualidades, y
complemento específico anual en a) sueldo: 15.476,74 E. b)
complemento de destino: 15.015,96 E; complemento específico:
21.913,84 E. Las dos pagas extraordinarias serán de una
mensualidad del sueldo, trienios en su caso y complemento de
destino. Y, sin detallarlas, se establece también que las
retribuciones del personal eventual serán las mismas que las
correspondientes al año 2.009 “según el instrumento jurídico
determinante de la retribución en cada caso”.
Puede decirse que en año 2.009 un Director General
percibió como retribución anual, y ello sin contar con las dos
pagas extraordinarias, una cantidad mínima de 52.401,53 E. Y,
si esa cantidad mínima se distribuye en 12 mensualidades,
arroja un resultado de 4.366,79 E.
Comparando tal importe mensual de 4.366,79 E (se insiste,
sin acudir además a lo percibido en las dos pagas
extraordinarias) con el importe facturado de manera uniforme
durante los años 2003 a 2.007 por D. Antonio Alemany de 3.760
E, mas 601,60 en concepto de IVA, lo que arroja un total de
4361,60 E, no puede concluir la Sala que sean
desproporcionados los importes obtenidos en contraprestación a
sus servicios. Es mas, dentro de la relatividad de los
términos de comparación expuestos, ni siquiera sería
arbitrario concluir que se buscó la fórmula de percibir sus
emolumentos de manera análoga a como los percibía entonces un
Director General.
Como corolario a lo expuesto, y en orden a explicitar el
criterio del Tribunal, no resultará ocioso recordar ahora que
el C. Penal de 1.995 introdujo importantes modificaciones en
101
la regulación de los delitos de malversación contemplados en
el C.P. de 1.973. De entre ellas, merecen ser destacadas dos :
exigencia expresa del ánimo de lucro en los artículos 432 y
434, y supresión del delito consistente en dar a los caudales
o efectos una aplicación pública diferente a aquella a la que
estuvieran destinados.
Como precedentemente se indicó, el bien jurídico
protegido, común a todos los delitos de malversación, no es
otro que el patrimonio público, en cuanto está destinado a la
satisfacción de los intereses generales o públicos, a los que
se refiere el artículo 103.1 de la Constitución.
Ya concretadamente, uno de los elementos del tipo
contemplado en el art. 432 del C.P. imputado, es el relativo a
la “sustracción” de caudales o efectos públicos, término que
la doctrina pariguala, como sinónimo, al de “apropiación” , ya
que la conducta penada en el delito de constante referencia
tiene un claro correlativo en la del delito de apropiación
indebida. Y esa sustracción de caudales públicos se
perfecciona en el momento que los fondos son apartados del
destino público.
Mas, en el evento presente, no se han ofrecido términos
hábiles suficientes como para afirmar que existe
“sustracción”.
Con ser cierto que los fondos públicos se obtuvieron por
una torticera vía (por ello la Sala ha estimado acreditado el
delito de prevaricación administrativa), no menos cierto es,
también, que no se destinaron a un fin particular, sino a un
fin de trascendencia o interés público, sin que se haya
acreditado de manera suficiente que el importe destinado a ese
interés público que reconoce la Sala sea algo mas que la
contraprestación por los servicios prestados por el Sr.
Alemany al Presidente del Govern, aun cuando no se desconozca
que el Sr. Matas, de manera refleja e inescindible ( en tanto
102
Presidente/Político), pudiera resultar beneficiado en la
ocasional critica periodística de sus intervenciones, que por
definición, tampoco podía ser negativa, al ser el Sr. Alemany
y el Sr. Matas (se insiste en su doble condición inseparable)
ideológicamente afines; y beneficio a no dudarlo, magnificado
por las acusaciones siendo a tal fin suficiente a la Sala
remitirse a los pasajes entresacados de alguno de sus
artículos que obran en las conclusiones definitivas.
Considera definitivamente la Sala que ningún
pronunciamiento penal es dable efectuar respecto de las
cantidades percibidas por el acusado Sr. Alemany.
Tercero.- Dicho no obstante lo anterior, no queda todavía
agotado el análisis del Tribunal. Es meridianamente llano que
las comisiones cobradas por la sociedad Nimbus Publicidad
ningún interés público han satisfecho, sino el estrictamente
particular y remuneratorio de quien decidió posibilitar el
artificio administrativo. Por tanto, sobre la cantidad total
de 8.725,64 E (a razón de 198,31 E mensuales x 44 meses) habrá
de concluirse que concurren todos y cada uno de los perfiles
del delito, previsto y penado en el art. 432.1, con
continuidad delictiva del art. 74 del CP.
A la precedente cantidad, habría de adicionarse la de
4.591,64 E, cobrada inexplicadamente por la entidad Nimbus
Publicidad, en un aparente exceso unilateral, cuestión que a
criterio del Tribunal únicamente puede ser solventada en el
marco de los apartados 1 y 2 del art. 74 del C.Penal.
OCTAVO.- Es de apreciar cometido, también, el delito de
fraude a la administración, previsto y penado en el art. 436
del C.Penal. Es incuestionable el concierto entre un
funcionario público y un particular en el ámbito de la
contratación administrativa, que necesariamente comportaba
defraudar a la Comunidad Autónoma, alentado por otra tercera
103
persona. Y concierto que se concretó en facilitar información
previa sobre el futuro concurso a publicar y a proporcionar
propuestas adicionales para mejorar la oferta frente a
cualquier otra que se pudiera presentar en orden a obtener una
resolución que posibilitara el cobro ilícito de caudales
públicos.
NOVENO.- Procede igualmente estimar perpetrado un delito
continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado
en el art. 390 C.P. que, ante la inconcreción jurídica por
parte las Acusaciones, estima el Tribunal referido al n? 4 del
mismo.
La convergencia subjetiva en D. Joan Martorell de los
presupuestos contemplados en el art. 24.2 del C. Penal, es
obvia. Como obvio es también, el carácter oficial del
expediente de contratación administrativa (SS.TS 17-5-96, 10-
10-97) incoado a su instancia, y que precisamente por ello,
intervino en él por razón de sus funciones, al ser el Director
del contrato administrativo que impulsó, y en cuyo seno,
faltando deliberadamente a la verdad, emitió dos informes, los
fechados el 22 de junio de 2.005 y 2 de julio de 2.007, en los
que hacía constar que Nimbus Publicidad S.L. estaba ejecutando
o había ejecutado satisfactoriamente el contrato, de acuerdo
con las clausulas y prescripciones técnicas; y esa mendacidad
no fue inocua, sino nuclearmente relevante, pues permitió la
prórroga del contrato en el primer caso, y la liquidación del
mismo en el último.
D?CIMO.- Procede por igual estimar perpetrado un delito
continuado de falsedad en documento mercantil, cometido por
particular, previsto y penado en el art. 392 en relación con
el art. 390.1-2? ( esto es “simular un documento en todo o en
parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad”) y
74 del C. Penal.
104
En efecto, todas las facturas (de reconocido carácter de
documento mercantil y sobre lo que no es preciso abundar)
emitidas por Nimbus Publicidad S.L. contra la Vicepresidencia
y Consejería de Relaciones Institucionales, cumplen hasta la
saciedad todos y cada uno de los elementos del tipo, en tanto
justificaban la contraprestación de un servicio o actividad
que jamás se prestó. Es mas, ninguna de las defensas han
acudido al socorrido argumento de que el vigente Código Penal
ha despenalizado la falsedad ideológica que afecta a
documentos privados o mercantiles cometida por particulares,
es decir faltar a la verdad en la narración de los hechos.
Porque, tras la celebración del Pleno no Jurisdiccional de
la Sala Segunda de 26-2-99, resulta doctrina consolidada que “
la confección completa de un documento mendaz que induzca a
error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia
simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica,
a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni
puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo
falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina
en el artículo 390.1.2? Y así lo ha reiterado el TS en la
sentencia TS núm. 324/2009, de 27 marzo donde se dice que
constituye falsedad, la simulación consistente en la completa
creación ?ex novo? de un documento con datos inveraces y
relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se
pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo
alguno (cfr. Sentencias n? 1302/2002 de 11 de julio, núm.
1212/2004, de 28 de octubre; núm. 1345/2005, de 14 de octubre
; núm. 37/2006, 25 de enero ; o núm. 298/2006, de 8 de marzo,
todas ellas citadas en la de 27 diciembre 2010).
Así pues, no es que las facturas no sean documentos
genuinos, sino que la mendacidad alcanza a su contenido, y
este supuesto está previsto en el n? 2 del apartado 1? del
art. 390 CP cuando aquélla deja de ser inocua y tiene
trascendencia jurídica, de forma que el bien jurídico
105
protegido por el delito de falsedad se vulnera, por cuanto el
artificio se endereza a preconstituir una prueba para
justificar una prestación inexistente.
Ya la Sentencia del TS n? 325/04 de 11 de marzo, recuerda
que la doctrina mayoritaria ha optado por una interpretación
lata del concepto de autenticidad (admitida por el TC en STC
n? 123/01, de 4 de junio), incluyendo tres supuestos, para la
aplicación del art. 390.1.2 entre aquellos que afectan a la
autenticidad del documento:
a) Formación de un documento que parezca provenir de un
autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o
genuinidad).
b) Formación de un documento con falsa expresión de la
fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante.
c) Formación de un documento enteramente falso, que recoja
un acto o relación jurídica inexistente; es decir, un
documento que no obedezca en verdad al origen objetivo en cuyo
seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).
Y todas y cada una de las precedentes consideraciones, son
extrapolables a la múltiple facturación de Consultores de
Información de Baleares SL contra Nimbus Publicidad SL, en
tanto expresaba unos servicios nunca prestados a Nimbus
Publicidad, sino al Presidente del Govern, siendo el medio
para ocultarlos.
UND?CIMO.- Por lo que respecta al caso “contrato menor”,
y conformidad a las acusaciones, los hechos integran un
delito de malversación de caudales públicos previsto y penado
en el art. 432.1; de un delito de prevaricación administrativa
previsto y penado en el art. 404 del mismo Código, y de un
delito de falsedad perpetrado por particular en documento
mercantil, de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2?,
estos dos últimos en concurso medial con el primero.
106
En efecto, partiendo de lo dispuesto en el artículo 56 del
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, en tanto normativa vigente al caso
que nos ocupa, que establece “En los contratos menores, que se
definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con los
artículos 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo
exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de
la factura correspondiente que reúna los requisitos
reglamentariamente establecidos …”; la referencia a la cuantía
a que aluden aquellos es “ que no exceda de 2.000.000 de
pesetas (12.020,24 euros)”; y trasladando en lo menester aquí
precedentes consideraciones jurídicas, es claro que el pago al
Sr. Alemany de la cantidad de 11.550 \ con cargo al
presupuesto de la Comunidad Autónoma, y que ordenó el Sr.
Martorell al prestar su conformidad a la factura aportada por
el primero, a través de Consultores de Información de Baleares
SL, reúne todos los elementos, objetivos y subjetivos, del
art. 432.1? del C.Penal. Porque con él se permitió al Sr
Alemany que se apropiara para fines privados, de fondos
públicos confiados al poder de disposición del Sr. Martorell
al haber sido autorizado el pago, siendo todo ello posible
merced a un acto administrativo acordado por éste último, cuya
ejecutoriedad nadie ha discutido, y que no perseguía
satisfacer interés alguno de la Administración, en tanto fue
un consciente uso torticero del cargo público para servicio
exclusivo de fines particulares, en definitiva, un ejercicio
de poder claramente arbitrario ; y por a través de una factura
que incorporaba la contraprestación de servicios inexistentes.
D?CIMOSEGUNDO.– Por el contrario, considera el Tribunal
que en el denominado “caso facturas” (hecho segundo del
factum) no es de apreciar la concurrencia de los requisitos
que exige el delito de prevaricación, malversación, y falsedad
en documento mercantil imputados.
107
Primero.- Por lo que al delito de prevaricación se
refiere, parte el Tribunal de los siguientes presupuestos:
El art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, en su apartado 1? dispone
“ Los actos de las Administraciones públicas son nulos de
pleno derecho en los casos siguientes: b) Los dictados por
órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o
del territorio.
Por su parte, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto
legislativo 2/2000, de 16 de junio, en su art. 55 acerca de la
contratación verbal, dispone: La Administración no podrá
contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de
emergencia.
Y por su parte, el órgano de contratación de autos, era la
Consejería de Relaciones Institucionales, siendo su titular el
único facultado para celebrar contratos en nombre de la
Administración, según lo prevenido en el art. 2 del Decreto
147/2000, de 10 de noviembre, sobre contratación de la
Comunidad Autónoma.
En aplicación de la precedente normativa, es
incuestionable que el pacto concertado con el Sr. Alemany, es
un contrato verbal (entendido como resolución), y como tal
prohibido; y además que la Sra. Umbert carecía manifiestamente
de competencia para contratar; ostentaba la Jefatura del
Gabinete del Presidente, que, con arreglo a lo prevenido en el
art. 22 de la Ley 4/2001 de 14 de marzo, del Gobierno de las
Illes Balears, es tan solo un órgano de apoyo político y
técnico “……. Y, en ningún caso pueden ejecutar actos o adoptar
resoluciones que correspondan a los órganos de la
Administración de la Comunidad Autónoma ni desarrollar tareas
propias de éstos”.
108
Sin mucho esfuerzo, puede colegirse que el contrato de
autos adolecía de un vicio de nulidad de pleno derecho.
Mas, sobre ello, no infiere la Sala ese “plus” que
autoriza a remontar la ilegalidad administrativa y situarla ya
en la órbita penal. Nadie ha explicado a la Sala, ya que ni
acusaciones ni defensas –pudiendo- interrogaron a tal fin,
porqué las facturas de autos (que venían a ser expresión del
contrato, y por ende de la “resolución” ilegal) contaron con
el informe favorable de D?. Francisca Vadell, Cap de la UGE, y
fueron aprobadas por la Secretaria General D?. Dulce Linares
Astó, por delegación de firma de la Vicepresidenta y
Consellera de Relaciones Institucionales.
Segundo.- Por lo que al delito de malversación de
caudales públicos se refiere, la Sala se remite íntegramente a
consideraciones precedentes efectuadas.
Tercero.- Y, por lo que respecta al delito de falsedad en
documento mercantil, ya se ha anticipado que la factura de 13
de octubre de 2.003 no incluye prestaciones inexistentes.
En cuanto al importe de la misma (2.000 E), ni siquiera va
entrar la Sala en la corrección o desmesura del mismo; es mas,
la tesitura de las Acusaciones parte de su corrección en el
supuesto de que se hubieran prestado los servicios; y
servicios, ya tiene declarado el Tribunal que se prestaron, en
julio y agosto. Hubo pues un intercambio real de trabajo
determinante del gasto, por más que se consignara en la
factura como todo él efectuado en el mes de agosto. Con todo,
tal mendacidad queda extramuros de la simulación típica
contemplada en el art. 390.1. 2? del C. Penal.
DECIMOTERCERO.- Son plurales y complejas las
responsabilidades penales que las acusaciones demandan por los
delitos que la Sala estima perpetrados (y referidos
naturalmente al caso concurso, y al caso contrato menor).
109
El art 28 del C.Penal dispone: “Son autores quienes
realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de
otro del que se sirven como instrumento. También serán
considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a
ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el
cual no se habría ejecutado.
A partir del precedente precepto, van a delimitarse las
responsabilidades penales de los acusados, en relación a cada
uno de los supuestos de autos, y a su vez, en relación a cada
uno de los delitos que se estiman perpetrados.
Cumple efectuar con carácter previo unas breves
consideraciones, en atención a que diversos delitos de los
cometidos, tienen la consideración de delitos especiales
propios, en tanto sólo pueden ser perpetrados por quien
ostenta la consideración de funcionario, lo que suscitaría la
posibilidad de la participación de los particulares. Mas esa
es una cuestión pacíficamente resuelta desde una añeja e
inveterada doctrina jurisprudencial. Ya la STS de 11 de junio
de 2002 decía que la doctrina ha establecido con reiteración
(SSTS dé 14 de enero de 1994, 2 de mayo de 1996, 21 de
diciembre de 1999 (caso Roldán), 28 de marzo de 2001, 8 de
mayo de 2001, 7 de noviembre de 2001, entre otras) que cuando
un particular, “extraneus”, participa en el delito especial
propio cometido por un funcionario, “intraneus”, dicho
particular habrá de responder por su participación delictiva
conforme al principio de accesoriedad en relación con el
delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en
aplicación de una atenuante por analogía derivada de la
ausencia de la condición especial de funcionario. Ni en su
momento el texto del artículo 14 del Código Penal de 1973, ni
el de los artículos 28 y 29-referido a la complicidad- del
Código Penal de 1995, exigen que los partícipes (inductores,
110
cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial
propio , tengan la misma condición que el autor. Dicha
cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido
propio (artículo 28, apartado primero del Código Penal de
1995), pero no para las modalidades de participación
asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y
colaboración necesaria, artículo 28 del Código Penal de 1995,
párrafo segundo, apartados a) y b), o para la complicidad,
artículo 29 del mismo Código.
La posibilidad de inducción al delito de prevaricación,
fue ya declarada en SS.TS de 18 enero y 24 de junio de 1994;
por igual declaró la posibilidad de participación, como
cooperador necesario, la STS de 21 de diciembre de 1999,
cuando el “extraneus interviene en el proceso de ejecución del
delito, con una aportación operativamente indispensable,
conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo?. Doctrina
que ha sido reiterada en la STS 310/2003 de 7 de marzo,
seguida por otras mas recientes, y extrapolada al delito de
malversación de caudales públicos.
La cuestión no obstante se complica cuando el autor
plenario no es culpable, o concurre en él una causa de
justificación. Y, al efecto, para resolverla, acudirá la Sala
a la doctrina contenida en la STS de 4 marzo 2010. Así, ya
concretadamente:
CASO CONCURSO : En relación al delito de prevaricación
administrativa, cumple anticipar que el artículo 28 del Código
Penal , lo que exige, es que los intervinientes, ya sean los
“considerados” autores, como inductores o cooperadores
necesarios, ya sean los cómplices a los que se refiere el art.
29 del C.P. participen en la ejecución de “un hecho”. El que
realiza el autor principal.
111
Tal precepto concibe la participación conforme a la
denominada accesoriedad limitada. Basta la comisión de un
hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable.
Así, ningún impedimento advierte la Sala para declarar la
responsabilidad penal de los acusados que se dirá, por mas que
el sujeto que está revestido de las calidades típicas
necesarias y a quien precisamente cabe imputar el hecho
antijurídico (la Sra. Estarás) ni siquiera haya sido acusada
por concurrir en ella un error de prohibición invencible,
referido al elemento “ a sabiendas de su injusticia”, esto es,
el dolus malus característico del delito de prevaricación. Mas
su exculpación, no excluye que voluntariamente (con denominado
dolus bonus), dictara dos resoluciones (dos hechos) teñidas de
antijuridicidad meramente objetiva, y en cuyo dictado,
participaron de diferente manera los aquí acusados.
Así, D. Jaume Matas Palou, en calidad de inductor. Sabido
es que existe inducción siempre que la acción ejecutada por el
autor material haya sido determinada por la influencia del
inductor, de tal modo que sin ella no se hubiera ejecutado,
sin que sea precisa una inducción directa pues una constante
doctrina Jurisprudencia admite la inducción por persona
intermedia –en cadena-; debiendo recaer la conducta del
inductor sobre persona determinada y en relación con un delito
concreto; así la influencia del inductor ha de incidir sobre
alguien que previamente no está decidido a cometer la
infracción, debiendo ser la eficaz y adecuada, de tal forma
que motive suficientemente al inducido a la perpetración del
hecho deseado, sin que ello signifique que previamente aquél
haya de ser indiferente al hecho, o que no pueda apreciarse
algún otro factor confluyente y adherido, siempre de
estimación secundaria, en la determinación delictiva del
agente, y que el inducido realice, efectivamente, el tipo
delictivo a que ha sido incitado. Y, como expone una ya añeja
doctrina Jurisprudencial, el influjo que caracteriza la
112
inducción puede adoptar la más variada morfología, -cual ponen
de relieve las Sentencias de 18 de mayo de 1976, 23 de marzo
de 1979 y 25 de junio de 1985- no agotándose en las
modalidades de mandato, orden, coacción, consejo y sociedad,-
sino que desbordando tales encajes previos -por más que sean
los que, de ordinario, se inviste en la praxis la instigaciónse
reconoce en toda relación en la que el inductor actúa como
agente emisor y el segundo como paciente receptor de aquel
influjo psíquico, cualquiera que sea su índole y forma de
manifestarse, siempre que produzca la causación en el
instigado del propósito de ejecutar el hecho y, por ende, de
su ejecución misma.
En el evento presente, es llano que esa inducción,
prevaliéndose del cargo institucional que ostentaba, se
proyectó sobre dos personas: El Sr. Romero y el Sr. Martorell,
que determinó al primero, por razones económicas, y al segundo
por razones de mal entendida lealtad y jerarquía, a llevar a
cabo cuantos actos fueren precisos para llevar a buen fin el
proyecto y ejecutarlo después ininterrumpidamente hasta su
final.
D. Joan Martorell, en calidad a su vez de inductor e
incluso de cooperador necesario, pues realizó actos sin los
cuales las resoluciones dictadas por la Sra. Estarás no se
habrían dictado. Esta doble participación, como inductor y
como cooperador necesario, ha sido admitida por la
Jurisprudencia en la STS 539/2003 ?aunque no se debe descartar
la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que
nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore
activamente con actos propios en la realización del hecho, en
cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que
reuniría elementos de la inducción y de la cooperación
necesaria?. Fue el que, por mor de la inducción del Sr. Matas,
inició de oficio el expediente de contratación, y fue él
quien, con su propia actuación, posibilitó la prórroga del
contrato.
113
D. Antonio Romero, en calidad de cooperador necesario. Fue
él quien, con arreglo a lo prevenido en el art. 31 del
C.Penal, y al ostentar la representación legal de la entidad
Nimbus Publicidad SL, hizo aporte de una actuación
imprescindible, sin la cual, no se hubieran dictado las
resoluciones de autos, se atenga a la teoría de la ?conditio
sine qua non?, a la teoría de los bienes escasos, o a la
teoría del dominio del hecho, cuando el que colabora puede
impedir la comisión del delito retirando su concurso.
Mas problemática se ofrece la participación de D. Antonio
Alemany, que es atribuida a título de inductor y cooperador
necesario (folio 49 de las conclusiones definitivas del
Ministerio Fiscal) en razón a haberse “concertado en el diseño
del plan, y haber llevado a cabo, con su redacción de
memorias, actos administrativos arbitrarios –prórroga, acta de
recepción etc.-.
De entrada, concertarse en el diseño del plan
administrativo, en tanto artificio, no cumple con las
previsiones que son propias de la inducción. Más aún, lo que
consta acreditado es que aceptó el plan diseñado por otros.
En las actuaciones administrativas seguidas en orden a
prorrogar el contrato, ningún acto es imputable a D. Antonio
Alemany (vide folios 720 a 741) ni como inductor, ni como
cooperador necesario.
Solo en la medida en que fue el redactor de la memoriabalance
del contrato (folio 798 y sig.) presentado por Nimbus
Publicidad SL para acreditar el cumplimiento del mismo, en
función del cual el Sr. Martorell (folio 797) presentó informe
favorable determinando que el contrato se había desarrollado
de acuerdo con las directrices y requerimientos de la D.
General, procediéndose después por la Consejera ( folio 805)
en fecha 4 de julio de 2.007 a aprobar la liquidación del
contrato y autorizar la devolución de la garantía al
114
contratista, sería posible apreciar un acto de cooperación
necesaria en un único delito de prevaricación. Mas esa
resolución de la Consejera ni siquiera es contemplada en el
relato factico del escrito de acusación, que se detiene (folio
31) en el acto de recepción del contrato, llevado a cabo por
el Sr. Martorell y el Sr. Amat; si lo ha incluido la Sala en
el relato fáctico, ha sido para reflejar todo el iter
contractual seguido. De ahí que, careciendo el informe del Sr.
Martorell de la consideración de “resolución” a efectos del
delito de prevaricación, tan solo cumple acordar un
pronunciamiento absolutorio.
Por lo que respecta al delito de malversación de caudales
públicos, y trasladando aquí, en lo menester, consideraciones
precedentemente efectuadas, deberán responder:
D. Jaume Matas Palou, en calidad de inductor. Fue él
quien, al haber diseñado el plan que otros, en cadena,
ejecutaron, posibilitó la aplicación de caudales públicos a un
fin meramente particular.
D. Miguel Romero, en calidad de cooperador necesario; su
colaboración fue imprescindible, al presentar primero toda la
documentación para conformar el expediente administrativo de
contratación y después la múltiple facturación en
justificación de una actividad no realizada, lo que permitió
apropiarse ilícitamente de los fondos de la C. Autónoma, sin
orillar que él también se lucró, a través de la sociedad
Nimbus, de la que, amén de Administrador Solidario, era
también socio.
D. Antonio Alemany, en calidad de cooperador necesario;
fue él quien, al haber consensuado con el Sr. Romero la
comisión a percibir por Nimbus Publicidad SL sobre sus
trabajos, posibilitó la aplicación de caudales públicos a un
fin meramente particular.
115
D. Joan Martorell, en calidad de cooperador necesario; su
colaboración fue también imprescindible, pues, en tanto
director del contrato, al conformar el pago de todas las
facturas presentadas por Nimbus Publicidad (excepto la primera
de ellas), posibilitó la ilícita salida de los fondos
públicos.
Respecto del delito de fraude a la administración, procede
declarar autor a D. Joan Martorell, en tanto fue en el seno de
la D. General de Comunicación, que él dirigía, donde se fraguó
el concierto y se inició y culminó la contratación
administrativa.
D. Miguel Romero, deberá responder en concepto de
cooperador necesario, al concertarse con el anterior y
aprovechar las ventajas que D. Joan Martorell le ofreció antes
de la publicación del concurso y para que su oferta como
contratista resultara la mejor, en el hipotético supuesto de
que otras sociedades/personas físicas decidieran concursar, lo
cual, si no quedaba absolutamente excluido, tal posibilidad
quedaba notablemente reducida, dado que el concurso se
sustanciaba por trámite de urgencia.
D. Jaume Matas Palou, deberá responder en concepto de
inductor.
Por lo que respecta a D. Antonio Alemany, no existen
términos hábiles que permitan atribuirle la condición de
inductor en ese concreto delito. El hecho de que conociera y
consintiera en el plan orquestado por el Sr. Matas, que iba a
ejecutar el Sr. Martorell con la colaboración del Sr. Romero,
no le convierte en inductor del delito de fraude a la
administración.
Por lo que respecta al delito continuado de falsedad en
documento oficial, procede declarar autor a D. Joan Martorell;
inductor, a D. Jaume Matas; y cooperadores necesarios en un
116
único delito de falsedad referido al informe de 2 julio 2.007,
a D. Miguel Romero y D. Antonio Alemany, en tanto que ningún
acto ejecutivo consta por ellos realizado tendente a la
emisión del primer informe fechado el 22 de junio de 2.005.
Por lo que respecta a un delito continuado de falsedad en
documento mercantil, procede declarar autor, con arreglo a lo
previsto en el art. 31 del C. Penal, a D. Miguel Romero y a D.
Antonio Alemany. Y procede declarar inductor a D. Jaume Matas
Palou. Por el contrario, no es posible proyectar sobre D. Joan
Martorell, los presupuestos característicos de la inducción a
la falsedad en quien ya estaba decidido a perpetrarla y
continuarla en su caso. Es mas, en el escrito de acusación, no
se describe siquiera ningún acto inductor inicial a la misma
por parte del Sr. Martorell, quien se limitó a aceptar y
ejecutar el plan diseñado por el Sr. Matas.
CASO CONTRATO MENOR : Por lo que respecta al delito de
prevaricación administrativa, procede declarar autor a D. Joan
Martorell, e inductor a D. Antonio Alemany; en cuanto al
delito de malversación de caudales públicos, procede declarar
autor a D. Joan Martorell y cooperador necesario a D. Antonio
Alemany; y, por lo que respecta al delito de falsedad en
documento mercantil, procede declarar autor a D. Antonio
Alemany; por el contrario, ningún presupuesto se ha ofrecido
para responsabilizar, como inductor, a D. Joan Martorell.
Procede absolver a D. Jaume Matas de los delitos de
prevaricación, malversación, y falsificación en documento
mercantil.
DECIMOCUARTO.- Debe finalmente detenerse la Sala en el
último episodio enjuiciado, expresamente relegado de los
precedentes fundamentos por sus particulares circunstancias,
esto es el denominado “caso subvención”, respecto del cual
bien puede adelantarse que la reelaboración de las
117
conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, ha
arrastrado a éstas ciertas inexactitudes y ocasionalmente
algunas intrínsecas contradicciones, correlacionadas
singularmente con los tiempos, verbos, y las sociedades
intervinientes. Sirva a título de ejemplo que en el extenso
relato fáctico imputado, por una parte se sostiene que para la
creación y mantenimiento del periódico digital, el acusado Sr.
Alemany constituyó la mercantil Libbal Comunicación SL, cuando
en otros párrafos viene a relatarse que ambos proyectos
(agencia de noticias/ diario digital) comenzaron casi
simultáneamente, lo que no habría de cohonestarse con la fecha
de constitución de Libbal (en adelante) el 8 de noviembre de
2.006 en relación al comienzo de actividades de uno y otro
proyecto, que cabe situar, según manifestaron todos los
testigos, antes del verano de 2.006.
No obstante, el núcleo de los hechos imputados ha quedado
sobradamente avalado, sin que de los ocasionales errores
contenidos en las conclusiones definitivas del Ministerio
Fiscal pueda advertirse merma alguna para el derecho de
defensa, pues todo el iter del relato histórico de la presente
resolución se halla asentado en prueba documental indiscutida
y la personal fue sobradamente objeto de debate procesal
plenario, incluso en otros aspectos o desde otra perspectiva
(vg. si la puntuación concedida a la solicitud de subvención
por parte de la Agencia Balear de Noticias SL fue o no
inmerecida; razones por las cuales fue denegada, ya en el año
2.007, otra subvención interesada por la misma mercantil)
suscitados por el propio tenor fáctico –y jurídico- de las
conclusiones provisionales de las Acusaciones.
Con todo, dentro del mismo caso, cumple detenerse en
aquellos hechos que, cronológicamente, fueron anteriores a la
subvención misma, y que parcialmente dotan de sentido el iter
posterior, y que no son otros que la inviabilidad económica
del proyecto del diario digital que iba a denominarse
118
“libertadbalear.com”, pues al depender sustancialmente de la
publicidad, comportaba asumir a la entidad Nimbus Publicidad
Sl (u otras a ella relacionadas) un coste fijo que no era
rentable. Así se expresó D. Antonio Amat Segura y D. Miguel
Romero de la Cerda, quien relató reuniones empresariales
conjuntamente mantenidas con el Sr. Alemany, a las que
habitualmente acudía acompañado de D?. de cuyo
resultado, son las notas manuscritas obrantes a los folios
3.566 a 3571, elaboradas por la testigo D?. Xiomara Boada –
como ella misma reconoció- e intervenidas en registro
judicialmente ordenado en la sede de Nimbus.
Y es muy posiblemente después, cuando, aparcado
provisionalmente ese proyecto, germina el nuevo proyecto de la
agencia de noticias, aspecto nunca esclarecido en el acto de
juicio, pues, si se atiende a D. Miguel Romero, éste sostuvo
que el Sr. Alemany nunca le habló de una agencia de noticias;
si se atiende a la declaración de D. Luis Cerdó, la idea de la
agencia surgió después del proyecto del periódico, porque su
página web todavía no estaba preparada. En cualquier caso, ese
aspecto resulta ser irrelevante, por lo que orienta acudir sin
mas a explicitar el criterio de la Sala sobre la prueba
atinente a hechos en verdad trascendentes.
Primero.- Así, de una parte, los acusados Sr. Alemany, Sr.
Matas y Sr. Martorell, reconocen la reunión mantenida a
efectos de exponer el primero de ellos al Presidente su
proyecto de crear una agencia de noticias; y, aun cuando
niegue el Sr. Alemany que demandó apoyo económico al
Presidente, es el propio Sr. Matas y Sr. Martorell quienes así
vienen a reconocerlo, por mas que el Sr. Martorell matice “que
no se habló de dinero” dando así a entender que no se habló de
una cifra en concreto; es mas, la lógica interna de los hechos
a ello conduce, desde la obviedad de que, a diferencia de un
periódico que puede financiarse con publicidad, por
definición, una agencia de noticias tiene un cometido
119
sustraído a la publicidad misma; sobre ello, escaso sentido
tendría la exposición al Sr. Matas de esa suerte de proyecto a
los meros efectos informativos al Presidente del Govern, por
muy sensible que fuese a todo cuanto concerniera a temas de
comunicación.
Y consta igualmente acreditado, por reconocimiento propio,
el beneplácito al proyecto por parte del Sr. Matas, su
compromiso a apoyarlo económicamente hasta donde se pudiera, y
el traslado de esa decisión/ apoyo al Sr. Martorell, pues era
en el área de la Dirección General de Comunicación donde iba
a tramitarse el expediente de la subvención a solicitar.
Segundo.- Es en el avance de los hechos, cuando ya el
ahora único acusado ofrece su particular interpretación.
Sobre asumir el Sr. Alemany que había íntegramente
desembolsado el capital social de ABN y de Libbal, indicó que
la constitución de una y otra entidad en absoluto respondía a
su deseo de ocultarse a través de las mismas; antes bien,
explicó que si atribuyó el capital social a otros fue, de una
parte, porque iba a ser operado de una enfermedad de alto
riesgo, y en prevención de un mal desenlace, dado que de su
matrimonio no tenía hijos, así sus sobrinos políticos podían
heredar algo (dando a entender que, de todos los sobrinos,
eran los menos favorecidos por la fortuna) y en particular un
“modus vivendi” a través de la actividad de una y otra
sociedad, habiendo instado por ello a sus sobrinos que, caso
de faltar, se ocuparan de las necesidades de su esposa y tía
respectivamente; añadió que su sobrino tenía
experiencia profesional en el ámbito empresarial, mas, al
desconocer el concreto negocio de la información, por ello le
había apoderado; de otra parte, porque D?. y D.
Lluis Felipe Lorenzo García eran unos excelentes profesionales
y para integrarles en el proyecto. Y que si se quedó una
participación, era porque proyectaba jubilarse.
120
Asumió haber redactado íntegramente la solicitud de
subvención de ABN. Negó tajantemente haber desviado fondos de
la misma para el pago de prestaciones/servicios propios del
periódico digital, alegando que Consultores de Información
S.L. había abonado todas las facturas del periódico digital
hasta que se constituyó Libbal Comunicación SL; añadió que,
cuando algunos colaboradores de ABN prestaban servicios para
el periódico digital, facturaban aparte contra Consultores de
Información S.L. y que, si otros colaboradores de ABN colgaban
noticias o trabajos en el periódico digital, era porque lo
hacían voluntariamente, correlacionando ello con que
Consultores de Información (y por ende, el periódico digital)
era suscriptora de ABN; y finalmente indicó que la Sra. Cordón
sucesivamente había facturado en el tiempo para las tres
sociedades de autos.
Desde otra perspectiva, explicó que el concepto de
“colaboración periodística” contenido en algunas facturas
(v.gr. las relativas a su sobrina era un eufemismo que
encubría la relación con la agencia, y concepto que era muy
amplio, agregando que su sobrino había llevado a cabo
múltiples funciones de administrador único.
Finalmente relató que actualmente, para el mantenimiento
del periódico digital es suficiente una persona, dedicándose a
él en el año 2.006 tres personas y un número de colaboradores
que no especificó.
Con todo, existe un abundante material probatorio que
permite concluir de conformidad al “factum”.
Sin ocultarse a la Sala que el acusado fue intervenido
quirúrgicamente de una seria afección cardíaca, y que
permaneció ingresado hospitalariamente desde el 26 de enero al
1 de febrero, tal como resulta del folio 3.323, y que
efectivamente trasmitió a sus sobrinos el encargo de cuidar a
121
su tía y velar por ella, tal como éstos reconocieron, no menos
cierto es que tanto como desvincularon o
disociaron totalmente los precedentes hechos de la
constitución de una y otra sociedad.
Ambos explicitaron que actuaron por hacerle un simple
favor a su tío al pedírselo ( lo que además corroboró el
entonces novio de indicaron que
ningún interés –ni de presente o futuro- tenían en las
sociedades de autos; explicó que era administrador de
otras sociedades de “parquet” pero que nunca había trabajado
en el sector periodístico ni tenía el mas mínimo conocimiento
de ese sector; y que fue su tío quien no quiso aparecer como
Administrador en ninguna de ellas; que ese favor se lo
hicieron porque entonces tenían mucho trato familiar, aun
cuando después su padre y su tío se enfrentaron por un
contencioso hereditario. Agregó que ninguna decisión
gerencial había adoptado respecto de las sociedades de autos,
concordando con el Sr. Alemany que, quien las dirigía, era
éste; y que era su hermana quien le llevaba a su casa
los documentos y él los firmaba, siendo años después cuando
cayó en la cuenta de que ninguna necesidad había de ello, ya
que su tío se hallaba cumplidamente apoderado. Y asumió haber
aceptado el importe de 3 facturas que le entregó su tío,
porque D. Antonio Alemany le dijo que, como Administrador,
tenía derecho a cobrar, y él lo aceptó porque le venía bien
ese dinero, devolviendo su importe a la Agencia Balear de
Noticias S.L. cuando vino en conocimiento de la instrucción de
las presentes actuaciones (lo que obra acreditado a los folios
2741, 2800,2867 y 3180)
No se opone a todo lo anterior, ese suerte de contrato o
precontrato, fechado el 26 de diciembre de 2.005 (folio 3.427)
por el que, en nombre de la futura Agencia Balear de Noticias
SL (entonces en fase de constitución), y a expensas de la
subvención que se piensa solicitar al Govern (así se lee
122
textualmente), contrata a su tío D. Antonio
Alemany para dirigir el proyecto empresarial y el training
preciso hasta la puesta en marcha de ABN, cuya ratificación
fechada el 1 de agosto de 2.006 obra al folio 3.429; como
tampoco que Gomila (al igual que el Sr. Alemany)
afianzara un préstamo personal concedido por la Caja de
Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares en fecha 6-9-2006 a
la Agencia Balear de Noticias SL, por importe de 337.300 E, y
en el que intervino, como apoderado el Sr. Alemany. (folio
4.365).
Porque, si lo que con ello pretende acreditarse es la
realización de múltiples actividades de para la
Agencia de Noticias Balear S.L. o la involucración del mismo
en el proyecto empresarial, la Sala solo se halla en
condiciones de sostener que Gomila
irreflexivamente (como mínimo) firmó todo cuanto se le pasó a
la firma, y de manera indiscriminada. Es expresión de ello el
escrito dirigido al Instructor por el Sr. Alemany y que obra a
los folios 3.258 y 3.259, del que resulta que exonera de
cualquier responsabilidad a sus sobrinos, y en el que,
también, dice verdades solo a medias (sigue atribuyendo a la
Sra. Cordón y al Sr. Lorenzo su carácter de socios en ambas
entidades, que su intención era involucrar a sus sobrinos en
el mundo de la información y el actuar como apoderado hasta
que pudiera retirarse discretamente a un segundo plano). Y
dícese lo anterior, por diversas razones : todos los
informadores/ redactores, manifestaron ante el Instructor que
desconocían quien era y que a quien conocían
era al Sr. Alemany o a la Sra. Cordón, pese a que, en todos
los contratos aportados a las presentes actuaciones, suscritos
por éstos con la ABN, actúa en nombre de ésta, no el Sr.
Alemany (que estaba ampliamente facultado) sino
Gomila ( así, folios 3400 respecto de María Teresa Amorós;
3.402, respecto de Fco. Fortuny; 3.404, respecto de María
Victoria Grima; 3.406, respecto de Blanca Martin Garrido;
123
3.509, respecto de Milagros Melero Ballester). ?nese a lo
anterior, que los trabajos desempeñados por (atender
teléfono, servir cafés, hacer fotocopias, etc.) no comportaban
formación alguna ni en el ámbito gerencial ni en el mundo de
la información. Y se une a lo anterior que, esa intención de
jubilarse o pasar a un segundo plano, queda ampliamente
desvirtuada por una realidad constatable a día de hoy, y que
no es la de que el Sr. Alemany sigue, por notoriedad,
dirigiendo el periódico digital.
Ninguna alternativa tangible y suasoria ha proporcionado
el acusado a lo que se ofrece clara ocultación de su persona,
a través de las sociedades que creó y la persona que
formalmente puso al frente de las mismas, no resultando ser en
absoluto arbitraria la inferencia propuesta por las
Acusaciones : quería evitar cualquier tipo de problema que
pudiera suscitarse en la asociación de su persona como
discursista del President y quien era el titular y gestor que
encabezaba el proyecto empresarial que solicitaba una
subvención al Govern. Es por tanto irrelevante el énfasis de
la defensa al exponer que el apoderamiento del Sr. Alemany era
público- al hallarse inscrito en el Registro Mercantil-, a
poco de constatarse que dicho apoderamiento ni se incorporó, y
por tanto transcendió a la documentación aportada al solicitar
la subvención (solicitud subvención, tramitación , resolución
y pagos, folios 2.139 a 2.216; 2075 a 2.139; Anexo documental
n? 1, folios 5194 a 5.237, acompañado al escrito de
conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, Tomo XIII ).
Desde otra perspectiva, consta acreditado que D. Antonio
Alemany, suscribió en su calidad de Administrador de
“Consultores de Información S.L.” suscribió los contratos que
se citarán con los siguientes profesionales:
– Folio 3791, con Alfredo Corrales, fecha 1 de marzo
2.006
124
– Folio 3793, con fecha el 1 de marzo de
2.006
– Folio 3795, con Teresa Amorós, fecha 1 de marzo de
2.006
– Folio 3797, con Blanca Martín, fecha 1 de abril de
2.006
– Folio 3799, con Luis Cerdó, fecha 1 de abril de 2006
– Folio 3801, con María Pilar Salvá, fecha 10 abril
2006
– Folio 3803, con Antonio Camps, fecha 15 de abril 2006
– Folio 3805, con Victoria Grima, fecha 15 de abril de
2.006
– Folio 3807, con Francisco Fortuny, fecha 15 de abril
de 2.006
– Folio 3809, con Bartolomé Espases, fecha 1 de mayo de
2006
– Folio 3811, con Asier Vera, fecha 1 junio 2006
– Folio 3813, con Alejandra Fernández, fecha 1 de julio
2006
– Folio 3815, con Milagros Melero, fecha 1 septiembre
de 2006
Todos ellos, en mayor o menor medida, conforman el grupo
de profesionales que el propio periódico digital
(Libertadbalear.com) dio a conocer como integrantes del nuevo
proyecto, como resulta de los folios 3572 a 3587) :
– Elena T. Debón
– Hannah Maadoumi
– Eva Artigas Cortés
– Blanca Martín Garrido
– Antonio Camps Casasnovas
– Francisco Fortuny
– Victoria Grima
– Asier Vera
– Pilar Salvá
–
125
– Luis Cerdó
– Teresa Amorós
– Joan Font Rosselló
– Global Mirror (a través de Luis Felipe Lorenzo y Eva
Caixes).
Pues bien, con las salvedades que se dirá, todos cuantos
reconocidamente prestaron servicios tanto para la agencia,
como para el periódico digital ( Consultores de Información de
Baleares S.L.), mas aquellos otros que fueron incorporándose y
cuyo contrato no consta en autos, exclusivamente facturaron
contra la Agencia de Noticias Balear SL, quedando ello
acreditado porque : 1?/ Consultores de Información S.L. se ha
revelado incapaz de aportar factura alguna por los servicios
prestados por aquellos con quien suscribió los contratos
precedentemente citados. Tampoco lo ha hecho después Libbal
Comunicación SL. Y 2?/ Porque los testigos, prácticamente sin
excepción, así lo manifestaron:
Así, de una parte, D? ( que conjuntamente
con el Sr. Lorenzo alternaban los cargos de Director y
Subdirector de la agencia y el periódico), sobre indicar que
emitía dos facturas (para ABN y para el periódico, aun cuando
ignoraba si Consultores era la editora del periódico), no supo
explicar en el plenario, pese a ser interrogada a tal fin, la
total contradicción que resultaba de sus manifestaciones
plenarias, con las documentadas al folio 3.416 y prestadas
ante el Instructor, de las que resultaba que “prácticamente
todos los empleados de ABN también prestaban servicios para LB
(el periódico), ya que, aunque las noticias se pasaban al
servidor de ABN, luego se pasaban a LB con el formato
cambiado, titulares, y comentadas” “ que era el Sr. Alemany
quien decidía a quien tenían que facturar los colaboradores” “
que al principio, las retribuciones eran mitad y mitad para
ABN y Consultores, hasta llegar a puntos más avanzados en que
casi todo se facturada a ABN” “que acabaron todos subiendo a
126
la quinta planta, de tal manera que lo único que quedó en la
segunda fue el despacho del Sr. Alemany”.
Efectivamente D?. facturó a Consultores de
Información S.L., por “trabajos de preparación en Web” (folios
3818 a 3822), de enero a mayo de 2006 un total de 3.687,5 E;
mas el sustancioso importe restante, facturado a Agencia
Balear de Noticias SL. (sea por asesoramiento y/o dirección de
la agencia, resulta de las facturas obrantes a los folios
2546, 2551, 2557, 2558, 2583, 2617, 2730, 2732, 2805, 2894,
2963, 2979. Y ninguna otra, posterior a mayo de 2.006 consta
como dirigida a Consultores de Información S.L.
D. , por su parte, sobre concordar con
D?. que sus participaciones fueron desembolsadas
por el Sr. Alemany y que “al siguiente día se las
devolvieron”, que quien daba órdenes en la empresa era el Sr.
Alemany y que con la se sustituían en los cargos
de Director y Subdirector en la agencia y el periódico,
mantuvo que las facturas emitidas contra la Agencia Balear de
Noticias SL englobaban ambos servicios, y que inicialmente
facturaba a través de Global Mirror.
D. , por su parte, sostuvo que le
contrató el Sr. Alemany, que su trabajo fue para el periódico
en la sección de vela, pero estuvo muy poco tiempo; que las
noticias las enviaba a un servidor, pero no las editaba,
reconociendo las facturas obrantes a los folios 2.746,
2810,2891, 2958, como servicios prestados para
“libertadbalear.com”, mas indicando que no se fijó en el
nombre de la empresa que constaba en “el papel” (factura) que
le entregó el Sr. Alemany.
D. , por su parte, sostuvo que
era periodista del periódico digital, pero también trabajaba
para ABN; y se dedicaba a la sección de deportes: las noticias
de producción propia las ponía en ABN, y las de otras agencias
127
en libertad digital. Todos los servicios se facturaban a ABN,
siendo difícil evaluar el porcentaje de tiempo invertido para
uno y otro medio, concluyendo que alrededor del 50%; que
emitía una factura mensual (folios 2565, 2603,2638,2683,2696
etc). Explicó que al principio estaba en la planta 2?, luego
pasaron a la 5? y trabajaban para una y otra empresa por
indicación del Sr. Alemany, y que no había equipos
informáticos diferenciados. Y manifestó que nunca se le dijo
que la facturación fuese para obtener una subvención.
D. , por su parte, explicó que no
era redactor ni periodista; que formaba parte de una Comunidad
de Bienes, y que lo principal de su actividad era recopilar
noticias de Menorca a través de un periodista dedicado a ello;
que las primeras facturas (v.g. 2572) iban a su nombre y
después se facturó a nombre de la Comunidad; que el trabajo
realizado era para ABN, y las informaciones después se
colgaban en el periódico digital; que suponía que fue el Sr.
Alemany quien facilitó los datos (impresos de facturas) para
poder facturar; y que nunca había presentado factura a nombre
de Consultores de Información SL.
D. , por su parte, manifestó que tanto
trabajó para el periódico como para ABN; que ambos medios
comenzaron a operar en la primavera de 2.006 aproximadamente;
que el proyecto inicial era el periódico, pero como la
página(Web) todavía no estaba preparada, surgió la idea de la
agencia; que a su criterio, la única diferencia que existía
eran las páginas Web; que su trabajo para el periódico
consistía en copiar las noticias que obtenía del servidor de
ABN en el periódico digital, sin precisar en la mayoría de los
casos cambiar ningún formato o título ni comentarla; que se
les dijo que el periódico era cliente de ABN, si bien
reconociendo que ese trasvase de información tan solo se hacía
con el periódico digital, nunca con otros clientes de ABN; que
no había diferencia entre el personal de ABN y del periódico,
128
tampoco con los ordenadores; que el modelo de factura lo
facilitó el Sr. Alemany, y así emitía una única factura
mensual (vg. folios 2562, 2601, 2640, 2697 etc) tanto para un
medio como para otro. Que nunca giró una factura contra
Consultores de Información S.L.
D?. por su parte, manifestó que
cubría información de Palma, y que tanto trabajó para la
agencia de noticias como para el periódico digital; que
primero volcaba las noticias en el servidor de ABN, y después
con algunos matices de adaptación se pasaban al periódico; que
lo hacía así, porque así se le dijo, manifestando que en esa
segunda operación laboral podía invertir entre 10 y 30
minutos; que todos los servicios se incluían en una factura
única mensual, con independencia del trabajo realizado, girada
contra ABN; que en un principio, trabajó en la 2? planta, pero
después pasaron a la 5?. Las facturas por sus servicios, obran
a los folios 2561,2605, 2636,2684, 2743, 2770, 2877, 2940,
2993.
D?. , por su parte, sostuvo
igualmente que trabajó tanto para la agencia de noticias como
para el periódico digital; que la contrató el Sr. Alemany, y
éste y la Sra. Cordón le dijeron que trabajaría para ambos
medios; que los primeros meses, al cubrir la información de
comarcas (Calviá, Andratx, etc.) trabajaba desde su casa,
entrando en el servidor de ABN; los últimos meses trabajó en
la planta 5?, en la sede; que colgaba en el periódico la
práctica totalidad de las noticias, y podía invertir un cuarto
de hora en colgar una noticia, ya que pasaban por un
corrector; que los servicios eran facturados de manera común y
única contra ABN, y que así se lo dijeron el Sr. Alemany y la
Sra. Cordón; que ella atribuiría al 50% su trabajo para la
agencia y para el periódico, aunque después , repreguntada a
tal fin y al serle expuesto que, aparentemente, la
recopilación de información y construcción de la misma era
129
tarea que precisaba de mayor inversión temporal que la de
colgar la información en el periódico, recapacitando, evaluó
su tiempo de dedicación al periódico en un 15 % de su total
trabajo. Las facturas por sus servicios, obran a los folios
2560, 2597, 2644, 2704, 2772, 2826, 2926, 3013.
D?. , por su parte, sostuvo que
cubría la información de varios pueblos (Marratxi, Consell,
Algaida etc.) que trabajaba desde su casa e iba pocas veces a
la sede; que ocasionalmente había colgado alguna noticia del
servidor de ABN en el periódico digital, limitándose a
reciclar la noticia y adaptarla a los códigos, y que ella lo
hizo por indicación del Sr. Alemany o de D. Luis Felipe
Lorenzo; y también indicó que, por indicación del Sr. Alemany
o del Sr.Lorenzo, siempre facturó sus servicios a ABN con un
modelo que le entregaron, reconociendo igualmente las facturas
obrantes 2796, 2877, 2942, 2999.
D?. , por su parte, sostuvo que
tanto trabajó para ABN como para el periódico digital, y que
para el periódico, sus trabajos consistían en que, las
noticias introducidas en el servidor de ABN, las insertaba
después en la página Web del periódico, con modificaciones
mínimas. Que siempre facturó contra ABN (no sabía a instancia
de quien) remitiéndose a las facturas obrantes a los folios
2691, 2742, 2928, 2977 entre otras) y nunca facturó a
Consultores de Información. Que trabajó en la 5? planta, y
todos también trabajaban para el periódico, sin que hubiera
ordenadores distintos para una y otra empresa.
D?. , por su parte también
sostuvo que trabajaba para ambos medios, exclusivamente los
fines de semana; que las noticias que captaba para ABN, con
pequeñas modificaciones las colocaba en la página Web del
periódico, y que esa tarea era simple; que a veces, introducía
en el periódico noticias de la agencia Efe; que para el
130
periódico, su trabajo era mas de edición, que de texto; que
una amiga (compañera de trabajo) le pasó el modelo de factura,
y que sus servicios conjuntos estaban incluidos en el modelo
(en relación a los folios 2896, 2952,3011).
D?. , por su parte, también
reconoció que trabajaba para la agencia y el periódico,
habiendo comenzado ambos medios sus trabajos alrededor de
abril 2006. Dado que obra en autos contrato documentado con
Consultores de Información SL y Agencia Balear de Noticias Sl,
explicó que los servicios facturados a Consultores de
Información, que resultan de la factura obrante al folio
3.817, ninguna relación guardaban con su trabajo para el
periódico digital o para la agencia. Que esos trabajos
últimos, los cobraba a través de una factura única emitida
contra la ABN, cuyo modelo se le facilitó y asi lo hizo
(folios 2568, 2599, 2642, 2686); que los trabajos para ABN
eran captar noticias, y luego con un pequeño enfoque distinto
( o a veces directamente) se publicaban en el periódico,
atribuyendo su trabajo para éste en alrededor del 20 % del
total. Y, al igual que otros, indicó que la gente del 5? piso
trabajaba también para el periódico digital.
D? por su parte, también mantuvo
trabajar para ambos medios; que era la encargada de captar
noticias de la zona del Migorn y después se desplazaba a la
sede de Palma; que la gente del 5? piso trabajaba para las dos
empresas, y que cuando ella comenzó, ya funcionaban ambos
medios; que a veces colgaba directamente las noticias en la
página del periódico, y en otras ocasiones había un filtro, no
pudiendo concretar qué porcentaje de su trabajo estuvo
dedicado al periódico digital, aun cuando afirmó que, a veces,
introducía en el periódico digital alguna noticia de la
Agencia EFE. Y también al igual que otros testigos, sostuvo
que exclusivamente facturó para ABN (folios 2569, 2591, 2652,
2729), creyendo que fue a instancia de D?.
131
, por su parte, también asumió
trabajar para ambos medios; que los equipos informáticos eran
los mismos; que captaba noticias y las redactaba para ABN;
algunas de ellas, parcialmente adaptadas, las colgaba en el
periódico digital, en el que también introducían informaciones
de las agencias Europa Press y Efe. Que la facturación era
única contra ABN (folios 2633, 2748, 2749, 2807, 2808, 2864,
2948, 2950, 3005, 3007 ) y que fue el Sr. Alemany quien le
facilitó el modelo de factura.
D. , testigo de la
defensa, Economista y Gestor administrativo, que según
manifestó, llevaba las declaraciones fiscales de las entidades
Consultores de Información S.L., Agencia Balear de Noticias
(cuando estaban operativas) y después Libbal Comunicación S.L,
al ser interrogado por el importe de la factura obrante al
folio 2.676, manifestó que, a veces, incluía varios meses de
trabajo en una sola factura; mas no supo explicar la razón de
ser de las dos siguientes facturas ( 2718, y 2768)
correspondientes a sus servicios por los meses de julio,
agosto y septiembre de 2.006, todas ellas giradas contra la
Agencia Balear de Noticias.
D. , diseñador gráfico, no pudo
resultar mas caótico en su declaración; al punto que es
imposible entresacar de ella ninguna conclusión tangible ( y
en igual sentido, resultan sus declaraciones sumariales, que
tuvo que prestar por dos veces, ante sus evidentes
contradicciones) llegando a decir, textualmente, “ que no se
fía un pelo ni de los conceptos facturados, ni de las fechas,
ni a quien facturó por sus trabajos” y que, como es muy
descuidado, ha tenido muchos problemas (con Hacienda); así,
tanto sostiene no haber redactado noticias, como que unos
meses se levantaba muy temprano, recopilaba información y la
enviaba a un servidor, pero no sabe cuál; que aun cuando
132
diseñó la página Web del periódico digital, ni sabe qué cobró
ni de quien cobró.
Asi, obran en autos facturas emitidas contra ABN; pero
también contra Consultores de Información SL (folios 3823 a
3833, en un período comprendido entre enero 2006 y febrero
2.007).
, en realidad, nada aportó; sostuvo
que era fotógrafo y que trabajó para ABN emitiendo factura
contra la Agencia Balear de Noticias SL (folio 2689); sus
fotos, si las quería ver, tenía que ser por conducto del
periódico digital.
D. , en realidad tampoco nada aportó ;
sostuvo que era corresponsal de la comarca de Inca, y que
remitía información, como borradores, al servidor de ABN; y
que lo mismo también hizo respecto del servidor del periódico;
que la información no variaba si la enviaba al servidor del
periódico, y otros a veces la corregían después. Las facturas
giradas contra ABN, obran a los folios 2607, 2634, 2692, 2727,
2782, 2881, 2930, 3009.
Pues bien, a la luz de la inmediación proporcionada por
las declaraciones testificales citadas, es imposible a la Sala
concluir que todas las tareas llevadas a cabo para el
periódico digital se realizaran por los testigos voluntaria y
gratuitamente, como sostiene el acusado; salvo que se acuda a
la alternativa de que los importes facturados y ya
predeterminados (por meses, no por trabajos, según todos
indicaron) incluían esas labores a realizar para el periódico
digital. Y a ello apuntarían varias declaraciones testificales
de las rendidas, dando a entender que el servicio contratado
incluía ambos trabajos, y de lo que podría ser exponente el
documento obrante a los folios 3.435 a 3.437, fechado el 1 de
septiembre 2006 y por virtud del cual, Consultores de
Información SL contrató con ABN los servicios diarios que la
133
agencia prestaba, reconociéndose no obstante en la cláusula 6?
que dichos servicios se han proporcionado desde el 1 de julio
2006.
Empero, del hecho que Consultores fuera cliente de
información de ABN, ninguna conclusión exculpatoria habría de
extraerse (dato del que hizo uso, con escaso convencimiento,
la defensa de D. Antonio Alemany), ante la obviedad de una
cosa es suministrar información, y otra reconducirla o
reelaborarla para ser editada en un periódico, y fase esta
última que exclusivamente debe correr a cargo (económico) del
cliente; y harto significativo de lo anterior, es que la
práctica totalidad de los testigos manifestaron que esas
tareas únicamente las efectuaban para el periódico digital de
autos, pero no para otros clientes de la agencia de noticias.
Otra cosa diferente es el grado de dedicación al
periódico, pues unos testigos lo cifran en alrededor del 50%
de su trabajo; otros en un 20%; otros, no fueron interrogados
a tal fin, otros no pudieron concretar, y otros dijeron que
“poco”.
La conclusión obligada no puede ser sino que se cargó a la
Administración, gastos de la actividad subvencionada, pero
también otros ajenos a la misma, y otros necesariamente
comunes derivados del uso de dependencias/material de oficina/
uso de ordenadores cuando menos.
Y que esos cargos adicionales a cuenta de la
Administración, estaban ya previstos en la génesis de la
petición de subvención para desarrollar el proyecto de una
agencia de noticias circunscrita a estas islas no es
conclusión arbitraria; quedando ello avalado en las notas
manuscritas (intervenidas en registro judicialmente ordenado,
obrantes a los folios 3.566 y sig.) y elaboradas por D?.
Xiomara Carmen Boada, en el curso de las reuniones diversas
134
que tuvieron lugar en la sede de Nimbus para evaluar la
prosperabilidad económica del proyecto de periódico digital y,
en particular la participación en el mismo –desde el área de
la publicidad- sea de Nimbus, sea de empresas afines o
asociadas a ella; siendo precisamente su falta de rentabilidad
lo que orientó a Nimbus a no participar en el proyecto, lo que
confirmó el Sr. Romero de la Cerda; y apoyaría indirectamente
lo anterior que en pruebas impresas llevadas a cabo para
presentar el nuevo proyecto de periódico digital (folios 3577
y sig.) y en el apartado “Como nos financiamos”, se indica “…
a base de publicidad, cuya captación y gestión llevará en
exclusiva…… Y, como el resto de los medios de comunicación,
aspiraremos a la esponsorización o subvenciones.”
Y todo se confirma porque, ni consta qué ingresos se
obtuvieron por publicidad, no consta esponsorización alguna, y
menos que Consultores de Información SL interesara subvención
alguna para el periódico digital de autos.
No se opone a lo dicho, las facturas presentadas por
Consultores de Información SL o Libbal Comunicación SL que
obran a los folios 3.833 y sig : unas, por afectar a
servicios anteriores o posteriores al tiempo a que se contraen
los hechos de autos; otras, por versar sobre colaboraciones
atinentes al parecer a otro periódico digital “
Libertadbalearamericana.com” llevadas a cabo por personas
residentes en Sudamérica, y, en cualquier caso, colaboraciones
que han quedado extramuros del objeto de imputación; otras, en
fin, porque nada se opone a que Consultores de Información SL
tuviera sus propios gastos derivados de su objeto social, que
no necesariamente tienen que coincidir con gastos imputables a
la creación/mantenimiento del periódico de constante
referencia. El único indubitado habría de ser aquel derivado
del arrendamiento (cesión) del espacio del Centre Cultural
Contemporani Pelaires, para la presentación del diario digital
“Libertadbalear.com”, por importe de 5.800 E (folio 3867).
135
DECIMOQUINTO.– Seguidamente, habrá de procederse a la
calificación jurídica de los hechos, que las Acusaciones
estiman constitutivos de un delito de fraude en las
subvenciones, del art. 308.1? y 2?; un continuado de delito de
falsedad en documento mercantil de los art. 392 en relación al
390.1.2? y 74, y dos delitos de tráfico de influencias, de los
arts. 429. inciso último, y 428 inciso último del C.Penal.
Delito de Fraude de subvención: El actual art. 308 del
Código Penal – según modificación operada por L.O. 5/2.010 de
22 junio- y que habrá de ser aquí aplicada, por mor del
principio pro reo- reza en sus dos primeros números:
1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de
las Administraciones públicas de más de 120.000 euros
falseando las condiciones requeridas para su concesión u
ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la
pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al
séxtuplo de su importe.
2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo
de una actividad subvencionada con fondos de las
Administraciones públicas cuyo importe supere los 120.000
euros, incumpla las condiciones establecidas alterando
sustancialmente los fines para los que la subvención fue
concedida.
Cumple indicar que la interpretación de los tipos penales
en cuestión es de una complejidad extrema por los múltiples
aspectos que sobre ellos convergen, analizados por la doctrina
con posicionamientos radicalmente enfrentados, a lo que se
suma una relativamente escasa jurisprudencia menor y
ocasionalmente también dividida, sin olvidar que, por igual,
son a su vez muy escasos los relativamente recientes
pronunciamientos del TS, quien tampoco ha tenido oportunidad
de ofrecer una congrua y cabal doctrina sobre aspectos que se
136
hallan comprometidos en el precepto en cuestión. Y ese
panorama, se complica aun mas, de una parte, desde el extenso
relato fáctico contenido en las conclusiones definitivas, que
precisa ser interrelacionado para alcanzar su exacta
dimensión, fruto ello de que, todo lo que en conclusiones
provisionales era objeto de imputación provisional por delito
de malversación de caudales públicos, fue, tras acto plenario,
reelaborado fácticamente y calificado definitivamente como
delito de fraude en las subvenciones; y, de otra, porque tanto
el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, por via de
informe, dejaron de argumentar, jurídicamente, sobre el delito
de referencia, al punto que ello fue puesto de manifiesto por
la defensa de D. Antonio Alemany; así, ante el silencio de las
acusaciones y acudiendo como punto referencial a las
conclusiones definitivas, vino a rebatir que no se había
subcontratado la actividad, sino que se había acudido para
llevarla a cabo a la contratación directa de profesionales
autónomos, y ,asumiendo implícitamente que podía haber habido
parte de la subvención que se había destinado a menesteres
ajenos a la actividad subvencionada, sostuvo que esa cantidad
sería mínima.
Enlazando con la descripción típica, como resulta de su
mera lectura, el art. 308 CP tipifica un conjunto de
conductas, cuyo denominador común es el de constituir actos
atentatorios a la Hacienda Pública en su vertiente de gasto
público, y en referencia a elementos normativos como son
subvención, desgravación o ayuda de las administraciones
públicas, elementos que, ante la ausencia de un concepto
auténtico, fuera éste penal o extrapenal, habían venido siendo
objeto de construcción Jurisprudencial.
Es a partir de la L 38/2003 de 17 de noviembre, General de
Subvenciones, y en lo que ahora importa, cuando se dispone ya
de un concepto auténtico de subvención, indicando su art. 2.1
que “ Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley,
137
todo disposición dineraria realizada por cualquiera de los
sujetos contemplados en el art. 3 de esta ley, a favor de las
personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes
requisitos:
a) Que la entrega se realice sin contraprestación
directa de los beneficiarios.
b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un
determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la
realización de una actividad, la adopción de un comportamiento
singular, ya realizado o por desarrollar, o la concurrencia de
una situación, debiendo el beneficiario cumplir las
obligaciones materiales y formales que se hubieren
establecido.
c) Que el proyecto, la acción, la conducta o situación
financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de
utilidad pública o interés social o de promoción de una
finalidad pública.
Tal noción tiene que completarse con las disposiciones de
los arts. 3 –delimitación de lo que es administración pública
a efectos de subvenciones, entre ellas la Administración de
las Comunidades Autónomas–, y 4 –exclusiones del ámbito de
aplicación–, todos ellos de la LGS.
El art. 308 C.P. contempla dos modalidades típicas,
atendiendo a que la conducta fraudulenta se realice en el
proceso de tramitación de la subvención y acabe con la
adjudicación de ésta; ó, por el contrario, cronológicamente
aparezca en un momento posterior a la concesión.
Es elemento común de ambas que la defraudación
subvencional supere hoy la cantidad de 120.000 E, según
modificación operada por L.O. 5/2.010 de 22 junio.
138
La función delimitadora de dicha cantidad no es pacífica ,
con tesis a favor de que va referida al importe de la
subvención concedida, o a la cuantía efectivamente defraudada,
en atención a que la citada cuantía se interprete como
elemento integrante del tipo, o se trate de una condición
objetiva de punibilidad, incidiendo sobre la cuestión que las
conductas respectivamente descritas en el art. 308 del C.P.
están a su vez contempladas en la LGS como infracciones grave
o muy grave respectivamente en los arts. 57 b) y 58 a) de la
Ley.
No obstante, el Alto Tribunal, unánimemente se inclina
por esta última interpretación en SS.TS de 19 mayo de 2.006, 7
enero 2,004, y 20 junio 2.001; así es de ver que la STS de 20
junio 2.001, en su F.J. 2? dice “La Sala estima, en este
sentido, que la cantidad de diez millones de pesetas prevista
en el texto de los arts. 350 CP 1973 y 308 CP (en la
actualidad, 120.000 E) no puede ser sino una condición
objetiva de la punibilidad, ajena al tipo penal en sentido
estricto. La norma prohíbe tanto obtener fraudulentamente una
subvención de una peseta, como una subvención de diez millones
de pesetas o más. No cabe ninguna distinción conceptual en lo
referente a la norma de conducta. Es siempre la misma. El
mayor o menor perjuicio no es, en consecuencia, un elemento de
la infracción de la norma y, consecuentemente, tampoco del
tipo que describe dicha infracción. Es, por ello, solo una
condición que permite distinguir el perjuicio que fundamenta
el carácter criminal de la infracción de la norma, ajena, sin
embargo, al tipo penal.” De igual manera, la STS de 19 de mayo
de 2.006, en su F.J. 5?, dice “en el caso de los delitos
contra la Hacienda Pública, el legislador ya ha introducido
una cuantificación del daño determinante de la relevancia
penal del hecho, al condicionar la punibilidad mediante un
límite mínimo del perjuicio que el mismo debe haber causado”.
La conducta típica contemplada en el párrafo 1? del art.
308, ha de llevarse a cabo a través de uno de los dos medios
139
legalmente determinados: bien “falseando las condiciones
requeridas para su concesión”, o bien “ocultando las que la
hubieran impedido”. En la medida pues que en ambas modalidades
(falseamiento y ocultación) la conducta fraudulenta encuentra
su referente en las “condiciones” requeridas en la normativa
extrapenal que regule la concreta subvención, deberá acudirse
a ella.
De la interrelación combinada de los hechos imputados, se
desprende que el Ministerio Fiscal entiende colmadas ambas
modalidades:
1?/ porque en la solicitud de subvención de ABN, se
incluía, faltando a la verdad, la necesidad de un gasto
superior a 108.000 E. para poder utilizar 12 subsedes de la
agencia.
2?/ porque, faltando a la verdad, se indicó que el 100%
del gasto sería para la actividad subvencionada ( no existía
previsión de gasto alguno imputable a personal propio, lo que
necesariamente implicaba que el 100 % de la actividad iba a
ser subcontratada, cuando ello no podía exceder del 75 %).
3?/ porque se ocultó que, bajo la petición de subvención
para una agencia de noticias, lo que se quería era obtener
fondos públicos para un fin puramente particular.
4?/ porque se ocultó que el verdadero solicitante de la
subvención, tenía una especial relación con el Presidente del
Govern.
En la conducta típica del párrafo 2? del art. 308 C.P.,
se contempla, como se decía, una modalidad de fraude en la que
el acto administrativo de concesión de la subvención ya se ha
realizado, lo que a su vez circunscribe su ámbito de
aplicación a la subvención “ex ante” (esto es, la disposición
dineraria debe haberse ya efectuado, para la realización de
una determinada actividad). No existe duda de que ha debido
concederse la subvención previamente a la realización de la
140
acción típica. Quedan pues extramuros del precepto, las
subvenciones “ex post”.
El comportamiento incriminado consiste en el
incumplimiento, en el desarrollo de una actividad
subvencionada, de las condiciones establecidas alterando
sustancialmente los fines para los que la subvención fue
concedida.
Existe por tanto un comportamiento sancionado (incumplir),
referido a un objeto (las condiciones establecidas para el
desarrollo de la actividad subvencionada) y un medio para
llevar a cabo todo ello (alterando sustancialmente los fines
para los que la subvención fue concedida), bien que todo lo
anterior no pueda entenderse de manera disociada.
En relación a este tipo, el Ministerio Fiscal entendería
perpetrado el delito porque se facturó a cargo de ABN trabajos
realizados por el personal que cita para la agencia, empero
también trabajos que realizaron por cuenta de Libbal ( en
realidad, por cuenta primero de Consultores de Información, y
después Libbal), así como otros gastos comunes de las
sociedades en relación a locales, vehículos, material,
asesoría etc.) y que se cifran en el 50% de los fondos de la
subvención. De ahí que, en concepto de responsabilidad civil,
interese “el reintegro del 50% de la subvención obtenida -50%
de 272.243,97 E- que equivale a 136.121,98 E”.
Es ahora cuando, a partir de las precedentes
consideraciones, debe concluir la Sala que no es posible la
condena que las Acusaciones postulan.
Primero.- De una parte, porque sería difícilmente
incardinable la subvención de autos en el art. 308.2 C.P,
atendida su propia naturaleza (es subvención es post). De
otra, y por lo que concierne al art. 308.1?, habría de
141
inatender la Sala, como eventual acción falsaria, que el dato
de la previsión de gasto superior a 108.000 E. para poder
utilizar 12 subsedes de la agencia, es, de una parte,
totalmente sorpresivo en conclusiones definitivas (ni aparece
en las provisionales, ni sobre el mismo fue tampoco
interrogado el acusado Sr. Alemany) sobre lo que habría de
abundar que preveer un gasto asociado al futuro desarrollo de
la actividad en todas y cada de las islas no es “per se”
falsario. Seguiría a lo anterior que es dudosamente afirmable
que la actividad subvencionada fue subcontratada por Agencia
Balear de Noticias S.L.; otra cosa es que para el desarrollo
de esa actividad, la propia mercantil se valiera, no de
profesionales asalariados, sino de profesionales autónomos; en
cualquier caso, de entenderse lo contrario, ello tan solo
podría acarrear una conducta irregular, sancionable como falta
leve, por interrelación de lo prevenido en los arts. 51, 52 y
53 del Decreto Legislativo 2/2005 de 28 de diciembre, por el
que se aprueba el T.R. de la Ley de Subvenciones (Comunidad
Autónoma de les Illes Baleares).
Un tratamiento mas detenido habría de merecer esa “
especial relación con el Presidente del Govern”. Porque sin
duda, precisamente para ocultarla formalmente a la
Administración (no a las personas que la sirven), creó la
mercantil de autos, y puso al frente de la misma a su sobrino;
todo ello en prevención de incidencias que las potenciales
incompatibilidades pudieran suscitar, por mas que,
formalmente, no le afectara la Ley 2/1.996 de 19 de diciembre,
de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y Altos
Cargos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en cuyo
art. 2 (ámbito de aplicación), apartado 2 c/ incluye “ El
personal eventual que, en virtud de nombramiento conferido por
aplicación de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 2/1.989 de
22 febrero, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de
las Islas Baleares, ocupe puestos de trabajo considerados como
de confianza o asesoramiento especial del Presidente,
Vicepresidente, en su caso, o de los Consejeros del Gobierno”.
142
Se insiste, formalmente no le afectaba (porque no estaba
legalmente nombrado, ya que ab initio declinó su contratación
como tal) empero materialmente sí.
Finalmente, sí habría de concordarse con las Acusaciones
que se ocultó a la Administración que la disposición dineraria
pública a recibir, tendencialmente estaba dirigida no solo a
la actividad a subvencionar, sino además a otra ajena.
Segundo.- Sin orillar que todas las precedentes razones
habrían de merecer un más exhaustivo análisis, simplemente se
han esbozado porque, en verdad, el motivo neurálgico decisor
se halla asentado en otra premisa de decisiva importancia.
No es ya que las Acusaciones no hayan instado la práctica
de una prueba pericial. Es que, siguiendo su propio
planteamiento, es imposible colegir que la cantidad defraudada
supere el umbral mínimo de 120.000 E.
Así, estiman a “grosso modo” defraudado el 50 % del total
obtenido de la subvención, que alcanzaría la suma de
136.121,98 E (mitad de 272.243,97). Mas la salomónica
operación efectuada, es ya errónea en su propia tesitura.
En tesis de las acusaciones, la defraudación habría de ir
referida a las colaboraciones periodísticas que propiamente se
citan en el escrito de acusación; y además, a otros gastos
comunes, referidos a “locales, vehículos, material, asesoría”,
citados ocasionalmente de manera inespecífica.
Empero se orilla que el capítulo imputado, no integra el
total subvencionado; la cantidad de 272.243,97 E engloba
adicionalmente otras partidas que, en principio, ninguna
correlación guardan con lo teóricamente defraudado, no
viniendo siquiera conceptuados como material de oficina, o de
asesoramiento (v.gr. “San Nostra Inversiones, Renting”,
143
1.241,53 E, mas cuotas rentig de importes 584,43; cuotas
Renting, por importes de 583,93 E, 584,43 E, 765,75, 765, 765
E; “Sa Nostra de Inversiones, leasing, 696 E, 766 E, 766,80,
766,25; Eva Brit Caixes, por diseño y preparación ABN, 7.314,
51 E; Eva Brit, por colaboraciones, 4.876,34; Mallorca Net,
por gestión ABN, varias partidas de 60, 60, 210 E, otra de 570
E; Gestoría España Bibiloni, 18 E; Notaría constitución
Renting, 82,22 76,71 E ; Cort-Emi, alquiler aparatos, 184 E,
184,184, 185; Formentera Soft SL , ordenador 133,
mantenimiento ordenadores 1.150, 495 etc. etc.). El total de
dichas partidas, alcanzaría la cantidad de 24.250 E, salvo
error.
Sobre ello habría de abundar que también existe
facturación, por colaboraciones periodísticas, que ni siquiera
han sido objeto de acusación, por parcialmente fraudulentas, (
V.Gr. Hannah Maaddouni, 1.502,53,); y abundando en lo
anterior, que existen facturas por colaboraciones
periodísticas, sobre las que no se ha acreditado su carácter
fraudulento ( vgr. las facturas de Alfredo Corrales, Alberto
Vera y Bartolomé Espases).
Atendido lo anterior, no se halla la Sala en condiciones
de afirmar que la cantidad fidedignamente defraudada es
superior a 120.000 E. Y ello, sin precisar acudir a que no
todos los colaboradores autónomos han manifestado que su
trabajo lo llevaran a cabo mitad para la agencia de noticias,
mitad para el periódico; con lo que, en su caso, habría de
promediarse, según sus manifestaciones, el tiempo invertido en
una y otra finalidad.
Es llano pues que en esta sede , no puede partirse de
premisas tan azarosas; y que en un evento como el presente, no
es la Sala quien tiene que examinar, uno por uno, la
multiplicidad de cargos facturados ocasionalmente de manera
ambigua, llevando a cabo tareas contables que le son ajenas;
144
antes al contrario, es inexcusable la práctica de una prueba
pericial contradictoria que permita al Tribunal tener por
acreditado que la cuantía defraudada supera el umbral mínimo
de 120.000 E, máxime al erigirse en “conditio sine qua non” de
la intervención del Derecho Penal.
Puede entender la Sala que el cambio de calificación
jurídica (los hechos pasaron de ser constitutivos de delito de
malversación, a delito de fraude en las subvenciones) en las
conclusiones definitivas, no haya permitido a las acusaciones
acudir a una prueba pericial. Mas también habrá de entenderse,
en lógico corolario, que el Tribunal, al dictar sentencia,
deba atenderse a criterios mayormente fidedignos que autoricen
a resolver conforme al principio de legalidad.
Por ello, procederá en consecuencia dictar un
pronunciamiento absolutorio por el delito previsto y penado en
el art. 308 del C.Penal.
La última cuestión a examinar habría de ser la de sí, no
obstante el pronunciamiento absolutorio por delito de fraude
(al no constar acreditado que la cuantía defraudada supere
120.000 E.), es dable a la Sala acudir al tipo de estafa. Más
tampoco esa hipótesis es viable.
Es suficiente remitirse al Pleno no Jurisdiccional de la
Sala 2? de 15 febrero 2.002, cuya doctrina ha sido seguida en
SS.TS de 29 de mayo 2002, 11 diciembre 2.002, y 29 enero
2.003. Nuestro Alto Tribunal considera que el art. 308, es de
aplicación preferente, por el principio de especialidad (art.
8.1? del C.Penal), al tipo penal de la estafa, cuya figura
desplaza.
No desconoce la Sala que el precedente criterio es
cuestionado por un sector doctrinal al considerar que el
delito de fraude no es ley principal frente al delito de
145
estafa. Mas la Jurisprudencia absolutamente mayoritaria así lo
entiende, y a ella debe acompasarse esta Sala.
Habrá de ser pues en la vía administrativa sancionadora, y
en su caso, por a través del procedimiento de reintegro, donde
se dilucide la cuestión.
Delito de tráfico de influencias: Situados entre los
llamados ?Delitos contra la Administración pública?, a los que
el Código Penal dedica el Título XIX del Libro II, los arts.
428 a 431 componen su Capítulo VI, cuya rúbrica es ?Del
tráfico de influencias?.
El texto de estos artículos (solo modificado en cuanto a
la pena imponible por la L.O. 5 /2010 de 23 de diciembre) es
el siguiente:
Art. 428: ?El funcionario público o autoridad que
influyere en otro funcionario público o autoridad
prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
cualquier otra situación derivada de su relación personal o
jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para
conseguir una resolución que le pueda generar directa o
indirectamente un beneficio económico para sí o para un
tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un
año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u
obtenido, e inhabilitación especial para el empleo o cargo
público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el
beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad
superior?.
Art. 429: ?El particular que influyere en un funcionario
público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación
derivada de su relación personal con éste o con otro
funcionario público o autoridad para conseguir una resolución
que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio
económico para sí o para un tercero, será castigado con las
146
penas de prisión de seis meses a un año y multa del tanto al
duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el
beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad
superior?.
El ámbito genérico de protección jurídica dentro del que
se prevén las incriminaciones y conminaciones contenidas en
estos artículos, es el correcto desenvolvimiento de las
funciones públicas con la pretensión de salvaguardar dos
principios: el de sometimiento a la legalidad y el de puesta
al servicio de los intereses generales. De ahí que resulten
ser delitos de actividad y de resultado cortado. Un delito de
actividad, en la medida en que acción y resultado se presentan
simultáneamente, y de resultado cortado porque el legislador
ha adelantado la línea de reprobación a un momento anterior al
resultado que se pretende evitar. De ahí que algún sector
doctrinal haya visto el bien jurídico objeto de protección no
tanto en la objetividad y la imparcialidad de la función
pública cuanto en la quiebra de la confianza o peligro de la
imparcialidad de esa función.
Y las funciones pueden abarcar tanto las administrativas,
cuanto las judiciales.
Ambos artículos tienen la misma estructura: prevén un tipo
básico y, a continuación, otro agravado.
Sujetos activos de los tipos incluidos en el art. 428 sólo
pueden serlo quienes, de acuerdo con lo que establece el art.
24 del propio Código Penal, se reputen ?autoridad? o se
consideren ?funcionario público?. Por el contrario, los
sujetos activos de los tipos recogidos en el art. 429 no han
de poseer la referida cualificación de funcionarios: son los
particulares. Constituyen, pues, sendos delitos comunes,
mientras que los del art. 428 son delitos especiales.
147
El primero de los elementos del delito, mas en concreto
del art. 428, se centra en el término influencia. El
funcionario o autoridad debe influir en otro funcionario o
autoridad. Influencia es tanto como autoridad moral o como
predominio en el ánimo, según el Diccionario de la Lengua.
Supone una presión moral determinante en la acción o decisión
de otra persona. Algo así como el influjo psíquico que
conforma la inducción, pero esta vez integrado por la posición
o status del influyente. Como ha dicho nuestro Tribunal
Supremo, en sentencia de 24 Jun. 1994: ?El tipo objetivo en
aquél, consiste en “influir”, esto es, el verbo rector único
del delito de tráfico de influencias es precisamente, como
queda dicho, “influir”, es decir, la sugestión, inclinación,
invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre
otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser
una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar
en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de
superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha
llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que
tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión,
introduciendo en su motivación elementos ajenos a los
intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes
de su análisis, previo a la decisión?.
La doctrina ha hecho ver, respecto de este elemento, la
necesidad de relegar extramuros de la previsión penal los
supuestos de la llamada influencia adecuada socialmente, en
los casos en que comúnmente no queda reprobada la conducta por
su inmersión social, y de la llamada influencia no causal, por
la pre-resolución tomada ya por el funcionario. Sólo así, se
dice, será respetado el principio de intervención mínima y no
se convertirá el delito en una norma puramente moralizante de
la vida administrativa y social. Pero, en cualquier caso, la
influencia aún no decisiva puede ser elemento integrador del
injusto, supuesto al que se remite la sentencia de 20 Oct.
2001
148
Pero, como puede observarse en el tipo legal, no basta con
la mera influencia; es preciso prevalerse de algunas
situaciones sobre la finalidad de influir en el funcionario
que ha de tomar la decisión. El prevalimiento es, pues, el
segundo de los elementos esenciales del delito. Prevalimiento
en una de las tres modalidades que el Código contempla: bien
por el ejercicio de las facultades del cargo, lo que llama a
un ejercicio abusivo y fuera de las normales competencias
administrativas de la autoridad o funcionario que se dirige al
que ha de decidir; bien por una situación derivada de una
relación personal (de amistad, de parentesco, de afinidad
política, amorosa, etc. etc.), que pueda mover el ánimo del
funcionario afectado, por humana presión, más análoga a las
previstas en el artículo 429; bien por una situación derivada
de relación jerárquica, con mayor carga coactiva todavía que
la primera, en cuanto depende de la decisión cualquier ventaja
o expectativa profesional del influido.
Las acciones típicas deben ir dirigidas –teleológicamente
orientadas– a conseguir una resolución beneficiosa. La norma
no requiere ni la emisión de la resolución ni la efectiva
obtención del beneficio económico. Deberá no obstante probarse
que la influencia iba encaminada a la obtención de ambos,
porque este ánimo tendencial constituye el elemento subjetivo
del injusto. Quedan, pues, fuera del ámbito prohibitivo penal,
aquellas influencias que no se dirijan a la obtención de una
verdadera resolución, sino, por ejemplo, a la aceleración o
ralentización de expedientes, conocimiento de datos, etc.
Dicha resolución, además, debe suponer –directa o
indirectamente– un beneficio económico, bien sea para el
sujeto activo del delito, bien para un tercero. Como recuerda
la sentencia de 29 Ene. 1997: ?El Código circunscribe, pues,
la influencia a la obtención final de un beneficio económico,
lo cual ha de ser interpretado en un sentido amplio
comprendiendo tanto el beneficio directo como el indirecto,
149
tanto el beneficio en el sentido de ganancia como en el
sentido de ausencia de pérdidas?. Pero es necesario repetir
que la obtención de este beneficio no es hoy elemento típico
del delito (como sucedía en el Código anterior), sino elemento
de su exacerbación penológica, por mor de la previsión
contenida en el último inciso del artículo 428.
Así pues, la voluntad del legislador, es la de castigar
la mera interferencia de situaciones derivadas de relaciones
personales, profesionales o de jerarquía en el proceso de
decisión, como conducta que pone en riesgo la objetividad e
imparcialidad de la función pública.
En aplicación de las precedentes consideraciones, procede
concluir que en los hechos de autos concurren las previsiones
típicas del art. 428 y 429 C.P. y en ambos casos el inciso
último de los mismos.
Con carácter previo, no puede excusar la Sala detenerse en
una cuestión, que no es otra, que el Sr. Alemany no venía
provisionalmente acusado del delito del art. 429 C.P. Fue solo
en conclusiones definitivas cuando las Acusaciones calificaron
jurídicamente esa petición de apoyo económico al proyecto de
la Agencia Balear de Noticias que cursó al Presidente Sr.
Matas. Pese a ello, el Tribunal no considera sorpresiva la
nueva inculpación.
Esa petición, ya constaba en las conclusiones
provisionales en los siguientes términos (folio 18):
“Consciente Antonio Alemany de su falta de recursos económicos
para llevar adelante el proyecto (el periódico digital),
decidió acudir al Presidente del Govern, Jaume Matas, al que
solicitó le concediese por la vía de una subvención, capital
suficiente para iniciar y desarrollar el proyecto, de forma
tal que el mismo fuese sufragado íntegramente con fondos
públicos, solicitándole una cantidad que oscilase entre
300.000 y 400.000 E. Jaume Matas atendió dicha solicitud con
150
el objetivo de contar con un medio periodístico afín al mismo
y a su partido político y acordó que le concedería el máximo
de subvención posible para crear y desarrollar……”
No se opone a la existencia de esa petición de apoyo
económico para un proyecto empresarial, el hecho de que, tras
el resultado de la prueba practicada, resultara colmadamente
acreditado que el proyecto mismo no era el periódico digital,
sino la agencia de noticias, cuya existencia y funcionamiento
como tal fue indudable (y razón por la cual, las Acusaciones
eliminaron el delito de Prevaricación –que imputaban al Sr.
Matas y al Sr. Alemany-).
Y no se opone tampoco a advertir la concurrencia de los
restantes elementos típicos (mayormente explicitados en las
conclusiones definitivas) : la influencia sobre la autoridad,
inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a
cabo sobre otra para inclinarla en su proceso motivador; y el
prevalimiento subyacente a esta influencia sobre el
Presidente, en tanto el Sr. Alemany explotó su concurso
intelectual como discursista y asesor, conocedor que era
considerado por el Sr. Matas sino como imprescindible, al
menos como un servicio altamente valuoso en su actuación
pública como Presidente del Govern; y la intervención del
Presidente fue demandada para conseguir finalmente una
resolución que le generara indirectamente un beneficio
económico. Todos esos elementos se hallaban inequívocamente
explícitos e implícitos en el escrito de acusación
provisional. Al punto que, tras haberse dado traslado del
escrito de conclusiones definitivas a las defensas en horas de
la mañana; concedido a éstas el tiempo que estimaron oportuno
para su examen, y evacuar después sus propias conclusiones, e
informar la defensa del Sr. Alemany al siguiente día, el
letrado defensor la mas mínima alusión efectuó en referencia a
la potencial vulneración del principio acusatorio.
Por lo que atañe al art. 428, inciso último del C. Penal,
sus elementos quedan colmadamente acreditados. Concurre
151
subjetivamente en el Sr. Matas las notas contempladas en el
art. 24 del C. Penal; e influyó sobre otro funcionario (D.
Joan Martorell) sea prevaliéndose de su cargo como Presidente
del Govern, sea prevaliéndose de su relación jerárquica sobre
el mismo (en tanto funcionalmente dependía de la Presidencia)
para posibilitar el dictado de una resolución que
económicamente iba a beneficiar al Sr. Alemany.
No obsta a la conclusión anterior, que el funcionario
influido no fuera quien dictó la resolución concediendo la
subvención. Es comúnmente admitido el supuesto de que la
influencia se proyecte sobre un funcionario que posea
facultades próximas a la actuación resolutoria y
significativamente condicionantes de la misma, como es el
caso, pues nótese que fue la propuesta de resolución de D.
Joan Martorell, de 30 de junio de 2.006 la que determinó a la
Consejera a resolver en favor de la entidad Agencia Balear de
Noticias S.L.
Y nótese también que D. Joan Martorell había aceptado
incondicionalmente la instrucción del Presidente, al punto de
trasmitirla a la Sra. Portilla, funcionaria encargada de
llevar a cabo las puntuaciones de los proyectos de subvención:
dar a la subvención presentada el máximo de puntuación. Y ello
es lo que hizo la funcionaria, otorgando a la subvención
postulada 24,3 sobre 25 puntos del importe del proyecto.
Poco puede importar si esa mecánica también se siguió con
otros proyectos de subvención. Lo único que cumple advertir es
que esa instrucción pudo mediatizar la imparcialidad en el
objetivo criterio a seguir por la funcionaria, dentro del
margen de discrecionalidad que permitían los criterios de
valoración del proyecto.
Cumple finalmente descartar que la decisión del Sr. Matas
se desenvolviera en el ámbito de una actuación política, según
152
alegó su defensa, y, por consiguiente quede al margen de la
tipicidad. Porque entiende la Sala que una cosa es ofrecer
apoyo institucional a un proyecto, por el interés público o
social que envuelva, y otra diferente es que ese apoyo se
traduzca en una suerte de promesa de financiación del mismo,
cueste lo que cueste, obvio es, dentro del marco delimitador
normativo y según necesidades proyectadas del beneficiario. Es
precisamente ese traslado indiscriminado de “darle la máxima
puntuación posible” al proyecto del Sr. Alemany (desconociendo
además sus puntuales términos, como no podía ser por menos)lo
que a criterio del Tribunal extravasa abiertamente el ámbito
político para incidir en el ámbito penal.
Delito de falsedad en documento mercantil : Trasladando en
lo menester aquí precedentes consideraciones efectuadas sobre
el tipo en cuestión, procede efectivamente estimar perpetrado
un delito continuado de falsedad en documento mercantil,
previsto y penado en el art. 392 en relación al art. 390.1.2?
y 74 del C. Penal. Sin estimarse preciso examinar
pormenorizadamente el cúmulo documental de facturas, es
suficiente para la Sala detenerse en las facturas de 1 de
septiembre, 1 de octubre y 1 de noviembre de 2.006, por
importes de 480,80 E cada una, que, bajo el inveraz concepto
de “por colaboraciones periodísticas” y a cargo de la Agencia
Balear de Noticias S.L. elaboró el acusado Sr. Alemany,
presentándolas a la firma de su sobrino D.
y que después aportó a la Consejería de Relaciones
Institucionales para ser abonadas a cuenta de la subvención
concedida, por no acudir a las suscritas por el Díaz Yague a
instancia del Sr. Alemany, y por trabajos no efectuados para
la Agencia de Noticias Balear SL..
Dada su activa e imprescindible actuación para que su
sobrino estampase su firma sobre la documental que el propio
Sr. Alemany le presentó, ya confeccionada, queda
automáticamente descartada la hipótesis típica propugnada por
153
las acusaciones, bien que con carácter subsidiario. La
posibilidad de sanción, por el art. 393 del C.Penal (uso de
documento falso) queda reservada para aquellos que son ajenos
a la planificación y elaboración falsaria, lo cual obviamente
no es el caso.
DECIMOSEXTO.- En cuanto a la responsabilidad penal, del
delito previsto en el art. 428 C.P. deberá responder en
concepto de autor D. Jaume Matas Palou.
Del delito previsto y penado en el art. 429 C.Penal,
deberá responder en concepto de autor D. Antonio Alemany
Del delito continuado de falsedad en documento mercantil,
deberá responder en concepto de inductor/cooperador necesario
D. Antonio Alemany.
DECIMOS?PTIMO.- Entrando ya a considerar la concurrencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,
procede indicar que la Sala se halla vinculada al principio
acusatorio.
Primero.- Con ello quiere indicar que, aun cuando proceda
estimar concurrente en D. Joan Martorell la atenuante
analógica a la de confesión del art. 21.7 (tras L.O. 5/2010)
en relación con el art. 21.4, y la atenuante de reparación del
daño del art. 21.5, a la Sala se le ofrece difícil contemplar
la concurrencia de sus presupuestos.
El art. 21.5 establece como circunstancia atenuante “ la
de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a
la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto de
juicio oral”.
Con arreglo a ello, es llano que el único acto que
satisfaría las exigencias típicas, sería la consignación
documentada al folio 4.367, fechada el 4 de febrero de 2011,
en que se consignó en la cuenta del Juzgado de Instrucción n?
154
3 la cantidad de 1.917. La restante, que obran al folio 845
del Rollo de Sala y el aval bancario, que obra en la pieza
conjunta de situación personal y de responsabilidad civil,
habrían de quedar extramuros de tal consideración; la una,
porque se efectuó avanzado ya el juicio oral; la otra, porque,
no cabe asimilar el afianzamiento de la responsabilidades de
contenido económico que pueden derivarse de un proceso penal
(en tanto promesa o garantía de hacerlo en el futuro) con que
el pago o consignación de su importe en favor de la
víctima/perjudicada haya ocurrido efectivamente con
anterioridad al acto de juicio (entre otras, SS.TS 15 marzo
2.005, 3 abril 2006, 4 marzo 2.010).
Y, habría de seguir a lo anterior, por lo que respecta a
la atenuante analógica a la confesión del 21.4, que, si bien
ésta se ha producido ya en el seno del procedimiento, y el
acusado y su defensa han concordado las conclusiones
definitivas de las Acusaciones, teóricamente ni siquiera éstas
se acomodan a lo reconocido por D. Joan Martorell, quien ha
limitado su participación a extremos inverosímiles, dejando de
ser totalmente veraz en determinados aspectos de su
declaración atinente al caso Concurso mayor.
Segundo.- En D. Miguel Romero de la Cerda, procederá
estimar concurrente la atenuante de reparación del daño del
art. 21.5 atendida la consignación efectuada y documentada al
folio 520 Rollo de sala, y la atenuante analógica a la
confesión del art. 21.7 en relación al n? 4 del art. 21 C.P.,
siéndole además de aplicación lo dispuesto en el art. 65.3, en
relación a los delitos de malversación, prevaricación, y
falsedad en documento oficial.
Tercero.- No concurren circunstancias modificativas en el
resto de acusados. Se postuló no obstante la aplicación del
art. 65.3 en D. Antonio Alemany.
155
DECIMOOCTAVO.– Las acusaciones pública y particular,
excepto en los delitos de fraude a la administración y tráfico
de influencias, estiman perpetrados todos los restantes
delitos en continuidad delictiva, y, por mor de lo prevenido
en el art. 77 (concurso medial), han solicitado una única
pena.
Primero.- Desde ese básico planteamiento, coincide la Sala
en estimar el concurso real atinente al delito de tráfico de
influencias; mas discrepa de tal conclusión por lo que
respecta al delito de fraude a la Administración, considerando
que, al ser meramente instrumental, debe ser apreciado en
concurso medial con el delito de malversación.
En términos generales el TS afirma la concurrencia en
concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal
de 1.995, un delito es medio necesario para la comisión de
otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera
contingencia dependiente de la voluntad del autor. ?El art. 77
se refiere a medios necesarios es decir, ineludibles por parte
del autor? STS 1670/2002, de 18 Dic. Este criterio admite
excepciones, así en la STS 1632/2002, de 9 Oct., con cita de
otras de la Sala, afirma que ?la determinación de cuándo un
delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser
valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en
relación específica con el fin último perseguido por el autor
o autores de los diferentes hechos delictivos.?
El art. 77 del Código Penal de 1.995, correspondiente al
71 del anterior texto legal, contempla dos diferentes figuras
de concursos de delitos para los que establece la misma regla
punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de
otro, realmente lo que regula es un concurso real con los
efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es
llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La
fundamentación del tratamiento punitivo radica en la
existencia de una unidad de intención delictiva que el
156
legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad
del autor no es suficiente para la configuración de este
concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación
concursal medial se producirá cuando la relación sea
necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos
sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor
facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la
conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del
criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo
imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los
hechos delictivos concurrentes.
La dificultad para determinar la existencia, o no, del
concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la
expresión de ?medio necesario? que exige el presupuesto del
concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde
el caso concreto exigiendo que la necesidad exista
objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da
esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad
absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes
en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de
dos leyes en aplicación simultánea.
Parece que un criterio seguro para la determinación de la
?necesidad? es el de comprobar si en el caso concreto se
produce una conexión típica entre los delitos concurrentes.
Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la
estafa, el engaño típico se materializa a través de otro
delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc.,
teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal
y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la
consideración de delito instrumental.
Desde la perspectiva expuesta, considera el Tribunal que,
al ser un delito de simple actividad el delito de fraude a la
administración, tendencialmente dirigida cualquiera de sus
modalidades típicas a “defraudar a cualquier ente público”, si
llega a concretarse o materializarse esa defraudación en el
157
delito de malversación, necesariamente debe ser estimado el
delito de constante referencia en concurso medial con el
delito de defraudación. Es mas, ninguna razón ofrecieron las
acusaciones para resolver al margen del criterio establecido
en la STS de 18 febrero 2003, con cita de las de 27 septiembre
2002 y 16 febrero de 1.995.
Segundo.- A partir de lo anterior, cumple efectuar una
serie de precisiones, conforme recuerda la STS de 10 julio
2.010 : El artículo 77.2? del Código Penal dispone que ” ….
en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena
prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder
de la que represente la suma de las que correspondería aplicar
si se penaran separadamente las infracciones”. La
jurisprudencia, mayoritariamente ha admitido que el precepto
consagra una doble opción, de forma que el Tribunal debe
realizar un doble cálculo en función de las circunstancias de
todo tipo que concurran en cada caso. Así, la STS n? 878/2009,
de 7 de setiembre. En la STS n? 745/2005, de 16 de junio, se
decía que “El artículo 77 del Código Penal , al regular el
concurso ideal establece una regla penológica de carácter
general al disponer que en estos casos se aplicará la pena
correspondiente a la infracción más grave, en su mitad
superior. A renglón seguido establece un límite a la anterior
disposición, consistente en que la pena resultante de la
aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que
resultaría de penar ambas infracciones independientemente, en
cuyo caso deberán sancionarse por separado. En principio se
trata de una regla que supone un cierto favorecimiento
penológico de los supuestos de concurso ideal o medial frente
a los del puro concurso real, pues no permite la imposición
separada de las penas correspondientes a cada delito en el
máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes
en función de las reglas del artículo 66 del Código Penal , ya
que siempre resultaría posible aplicar en esos casos la regla
general con carácter prioritario sin infringir el límite que
158
se establece a la misma. La doctrina de esta Sala ha entendido
que para realizar los cálculos que resultan obligados a
consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la
individualización de la pena para cada uno de los delitos
cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena
concreta que correspondería a cada uno de ellos según los
razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado,
prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la Ley. De
esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál
sería la pena a imponer a cada delito separadamente
considerado en atención a los criterios contenidos en los
artículos 61 y siguientes del Código Penal , y, una vez
determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77 ,
pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al
delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de
las que correspondería aplicar si se penaran separadamente
ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente
precisadas en el caso concreto. En numerosos casos será
posible llegar a la misma extensión de pena por ambas vías.
Pero resulta exigible un razonamiento expreso sobre el
particular (STS núm. 11/2004, de 15 de enero)”.
Y en la STS n? 1047/2006, de 9 de octubre, se argumenta
que “…comparación debe hacerse en atención a las penas que
habría impuesto efectivamente el Tribunal”.
Tercero.- En ese obligado paso previo, habrá de concretar
la Sala cuales serían las penas que procedería imponer por
cada uno de los delitos. Ocioso resulta indicar en el supuesto
de autos –dado que ya ninguno de los acusados ostenta la
cualidad prevenida en el art. 24 del C. Penal- que cualquier
pena privativa de libertad es mas grave que cualquier otra
privativa de otros derechos.
A) Así en concreto, para el acusado D. Jaime Matas Palou,
la Sala deberá partir de las siguientes consideraciones: 1?/
159
De una parte, que no concurren en él circunstancias
modificativas de responsabilidad; 2?/ que ninguna de las
acusaciones ha demandado la aplicabilidad de lo dispuesto en
el art. 65.3 del C. Penal, cuando, por su responsabilidad en
calidad de inductor de los delitos prevaricación,
malversación, falsedad en documento oficial, habría de ser
considerado también “extraneus”, (lo que no es incompatible
con ser, también, Autoridad o funcionario público). Con todo
la Sala no estima oportuno hacer aplicación de la previsión
que incorpora, y que es siguiente tenor “ “Cuando en el
inductor o cooperador necesario no concurran las condiciones,
cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer
la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la
infracción de que se trate”. Y no lo considera, porque
entiende quien ostenta la máxima autoridad administrativa en
la Comunidad Autónoma, ostenta a su vez el máximo deber
respecto de ella, lo que se traduce en el máximo plus de
reprochabilidad cuando se hace un uso torticero de alguna de
las estructuras que conforman la Administración misma. Debe
pues servir a la Administración, nunca servirse de ella.
Mas, por la interrelación combinada de lo anterior,
tampoco ninguna razón adicional se ofrece a la Sala para
superar el mínimo legalmente imponible. Y así :
Delito de malversación continuada : Como recuerda la STS
de 17 de mayo de 2.007, el delito de malversación de caudales
públicos tiene una doble naturaleza: por un lado es un delito
contra la Administración pública, razón por la cual forma
parte del Título XIX del Libro II del CP, y por otro, en
relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u
omisión), es un delito contra el patrimonio, pues en
definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta del art.
432 , consiste en una sustracción de patrimonio ajeno, con una
estructura similar a las de varias de las figuras delictivas
160
comprendidas en algunos de los capítulos primeros del Título
XIII del mismo Libro II que regula “los delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconómico” (hurtos, robos, estafas,
apropiaciones indebidas).
Siendo ello así, pivota sobre la cuestión la aplicabilidad
al evento presente del art. 74.1 ó del art. 74.2 del C. Penal.
En la reunión de Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo celebrada el 30 de octubre de 2007 se adoptó el
acuerdo siguiente:
“El delito continuado siempre se sanciona con la mitad
superior de la pena.
Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no
se determina en atención a la infracción más grave, sino al
perjuicio total causado.
La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto
cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble
valoración.”
En el evento presente, es parecer del Tribunal que la
responsabilidad por el delito continuado debe quedar
circunscrita al ámbito del art. 74.2 del C. Penal. A la
cantidad de 8.725,64 E (en tanto importe de las comisiones
cobradas por Nimbus Publicidad SL) se llega por la periódica
adición mensual de 198,31 E . Aplicar por tanto la pena del
art. 432.1 en su mitad superior, habría de incidir en la
ilicitud de la doble valoración (principio “non bis in idem”),
considerando la Sala que, en sede penológica, no cabe atender
a la extralimitación unilateral a la que acudió la entidad
Nimbus Publicidad S.L.
Por lo dicho precedentemente, la pena sería de 3 años de
prisión.
161
Delito de prevaricación: sancionado sólo con pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de 7 a 10 años.
Delito continuado de falsedad en documento mercantil :
sancionado con pena de 6 meses a 3 años; en su mitad superior
(art. 74.1) resultaría una pena mínima de 1 año y 11 meses
prisión.
Delito continuado de falsedad en documento oficial:
sancionado con pena de 3 a 6 años; en su mitad superior (art.
74.1), resultaría una pena de 4 años, 6 meses y 1 día.
Delito de fraude a la administración: sancionado con pena
de 1 a 3 años; resultaría una pena mínima de 1 año de
prisión.
El delito más grave es, por tanto, el delito continuado de
falsedad en documento oficial. Y, computado en la mitad
superior de su mitad superior –de 4 años y 6 meses, a 6 años)
arrojaría un resultado penométrico de 5 años, 3 meses y 1 día
(art. 77.2 C. Penal), y resultado que no excedería la suma de
las penas que se pudiera imponer, de penarse separadamente los
delitos. Y, al margen de esa concreta pena de prisión, deberá
imponerse las restantes igualmente previstas en el art. 390
C.P.
Por todo ello, considera el Tribunal que procede imponer a
D. Jaume Matas Palou , por los delitos continuados de
prevaricación, falsedad en documento oficial, falsedad en
documento mercantil, delito de fraude a la administración
todos ellos en concurso medial con un delito continuado de
malversación de caudales públicos, la pena de 5 años, 3 meses
y 1 día de prisión; multa de 19 meses y 15 días, a razón de
una cuota diaria de 9 E ( cantidad que se estima congrua al
ser notorio que se halla pendiente de subasta todos sus bienes
a resultas del impago de la garantía bancaria depositada para
162
eludir la prisión provisional); e inhabilitación especial para
cargo público por tiempo de 5 años y 1 día, que habrá de
comportar, de conformidad a lo previsto en el art. 42 .P. y
Jurisprudencia interpretativa, la imposibilidad de obtener
durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo,
referido a la Administración Pública, autonómica, insular o
local, así como la pérdida de los honores y atenciones
protocolarias pertinentes establecidas en la Disposición
Adicional Primera de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno
de les Illes Balears, a su vez modificada por la Disposición
Final Tercera de la Ley 4/2011 de 31 de marzo.
Por el delito de tráfico de influencias, opta el Tribunal
por imponer la pena mínima, que habrá de ser dentro de la
mitad superior de la misma (de 6 meses a 1 año, multa del
tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, de
conformidad a lo previsto en el art. 428 en su redacción
anterior a la L.O. 5/2010, por ser mas beneficioso), esto es,
la pena de 9 meses y 1 días de prisión.
Por lo que atañe a multa, las acusaciones la cifran en la
cantidad de 280.000 E, mas sin haberse explicitado la
procedencia de tal cuantía, ni cálculos efectuados sobre el
beneficio; dicha cantidad, tanto puede provenir de estimarse
como beneficio –ilicito- obtenido de la subvención la cantidad
de 136.121,98 E, con lo que la multa se hallaría impuesta
efectivamente, en la mitad superior, como proceder del importe
total subvencionado (272.243,97 E) en cuyo caso, la pena se
situaría en el tanto y no se ajustaría a las previsiones
legales.
Al efecto, entiende la Sala que el concepto “beneficio” no
puede ir referido al monto económico de la cantidad
subvencionada, sino al beneficio que, a través de ella, haya
podido obtener el particular. Y ello reconduce de nuevo la
cuestión, indirectamente, al tema suscitado con ocasión del
delito de fraude a las subvenciones, bien que con ciertos
163
matices, porque, una cosa es que no haya podido afirmarse que
con la cantidad pública entregada a la Agencia de Noticias SL
se haya desviado una cantidad superior a 120.000 E, y otra
diferente es que de lo actuado, existan partidas sobre las
que, inequívocamente, y sin necesidad de efectuar cálculos,
puede afirmarse un palmario beneficio para el particular. Y
ello resulta de las cantidades percibidas por D. Miguel
(en total 1.225,96 E.) y de las percibidas por D.
Roberto Díaz Yague (1.020 E, 352 E, 352 E y 352 E, en total
2.076) lo que ofrece un resultado total de 3.331,96 E. Ese
habría de ser el tanto; el duplo, 6.663,92 E. Cabe cifrar por
tanto el beneficio obtenido en 6.000 E. que se halla en la
mitad superior. Y esa será la cuantía de la multa a imponer,
que, en caso de impago, arrastrará una responsabilidad
personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad.
Y, en cuanto a la inhabilitación especial para cargo
público, la cifra el Tribunal en 4 años, 6 meses y 1 día, que
habrá de comportar, de conformidad a lo previsto en el art. 42
.P. y Jurisprudencia interpretativa, la imposibilidad de
obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo,
referido a la Administración Pública, autonómica, insular o
local, así como la pérdida de los honores y atenciones
protocolarias pertinentes establecidas en la Disposición
Adicional Primera de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno
de les Illes Balears, a su vez modificada por la Disposición
Final Tercera de la Ley 4/2011 de 31 de marzo.
B) Por lo que respecta al acusado D. Antonio Alemany, las
partes acusadoras han interesado la aplicabilidad del art.
65.3 del C. Penal. Procederá por igual determinar cual sería
la pena imponible en relación a los delitos perpetrados,
propugnados en concurso medial.
Delito continuado de malversación: Trasladando aquí en lo
menester las consideraciones precedentemente efectuadas en
164
torno al delito continuado, y a diferencia del supuesto
contemplado para el anterior acusado, considera la Sala que
debe hacer aplicación de lo prevenido en el art. 74.1.
No se daría aquí el supuesto de doble valoración
proscrita, porque, sobre la cantidad total por importe de
comisiones (8.725,64 E) habría de adicionarse otra también
malversada (11.550), derivada del caso “contrato menor”. Por
tanto, la pena imponible habría de situarse en la mitad
superior de la prevista en el art. 432.1 del C. Penal, esto
es, de 4 años, 6 meses y 1 dia a 6 años.
Delito de prevaricación: sancionado sólo con pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de 7 a 10 años.
Delito continuado de falsedad en documento mercantil :
sancionado con pena de 6 meses a 3 años; en su mitad superior
(art. 74.1) resultaría una pena mínima de 1 año y 11 meses
prisión.
Un único delito de falsedad en documento oficial:
sancionado con pena de 3 a 6 años; al no concurrir
circunstancias modificativas, nada habría de obstar a imponer
la pena mínima de 3 años de prisión.
El delito más grave es, por tanto, el delito continuado de
malversación de caudales públicos. Y, computado en su mitad
superior –de 4 años y 6 meses, a 6 años) arrojaría un
resultado penométrico de 5 años, 3 meses y 1 día (art. 77.2 C.
Penal ), y resultado que no excedería la suma de las penas que
se pudiera imponer, de penarse separadamente los delitos.
A partir pues de la precedente premisa, y aplicando la
pena inferior en grado, por mor de lo prevenido en el art.
65.3 del C. Penal, la pena imponible abarcaría un resultado
comprendido entre 2 años, 7 meses y 15 días a 5 años y 3
165
meses. Dentro de ese abanico, optará la Sala por imponer la
pena de 3 años de prisión, que se halla dentro de la mitad
inferior de la misma. Por lo que a la pena de inhabilitación
absoluta se refiere, y degradada en un grado a aquella que
correspondería imponer (9 años, en tanto mitad superior de la
mitad superior, de entre el marco comprendido entre los 6 y 10
años), quedará cifrada en la de 4 años y 7 meses.
Y, por lo que respecta al delito de tráfico de influencias
agravado, siempre con arreglo a lo prevenido en el art. 429 en
su redacción anterior a la operada por L.O. 5/2010, por ser
más beneficiosa, procederá imponerle la pena de 9 meses y día
de prisión, y multa de 6.000. E (trasladando en lo menester
aquí precedentes consideraciones efectuadas en relación al
acusado Sr. Matas); multa que, en caso de impago, conllevará
una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de
privación de libertad.
C) Por lo que respecta a D. Joan Martorell, es preciso
indicar con carácter previo, que implícitamente se conformó
con las penas postuladas por el Ministerio Fiscal, y éstas
fueron conformadas por su defensa. Pese a ello, entiende el
Tribunal, en congruencia con lo precedente expuesto, que el
delito de fraude a la administración no puede ser penado en
concurso real sino medial al delito de malversación, respecto
del cual son también instrumentales los delitos de
prevaricación, y falsedad. Por tanto, como corolario de lo
expuesto, va a acudir el Tribunal a imponer una única pena. Y,
en esa tesitura, la Sala va a prescindir de efectuar cálculos
semejantes a los precedentes, pues, con arreglo a lo prevenido
en art. 66 regla segunda, al concurrir 2 atenuantes
específicas, es posible degradar hasta 2 grados la pena
imponible; la pena de prisión postulada por las Acusaciones (
1 año y 6 meses de prisión), es muy ligeramente superior al
mínimo legal; no así la pena de inhabilitación absoluta (8
166
años) que no ha sido degradada convenientemente, por lo que
procederá que quede cifrada en la de 3 años.
D) Por lo que respecta a D. Miguel Romero de la Cerda,
análogas consideraciones procede efectuar por lo respecta al
delito de fraude a la administración, que debe ser estimado en
concurso medial al delito de malversación, respecto del cual
son también instrumentales los delitos de prevaricación y
falsedad documental. Por tanto, como corolario de ello,
impondrá una única pena por el concurso medial, según lo
postulado por el Ministerio Fiscal, que atiende a lo prevenido
en el art. 65.3 y al art. 66, regla 2?, lo que, en su
conjunto, permite degradar hasta 3 grados la pena imponible.
DECIMONOVENO.- En sede de responsabilidad civil, y con
arreglo a lo prevenido en los arts. 109 y concordantes
siguientes, por lo que respecta al Caso Concurso, procederá
condenar a D. Jaume Matas Palou, D. Antonio Alemany, D. Miguel
Romero de la Cerda y D. Joan Martorell, a que solidariamente
indemnicen a la Comunidad Autónoma en la cantidad de 8.725,64
mas la de 4.591 E., en total 13.316,64 E.
Aunque la última cantidad citada se ofrece en principio
únicamente imputable al Sr. Romero, esa singular partida ha
sido concreción del peligro creado por los restantes acusados
con su conducta, por lo que todos deben responder de todos los
perjuicios causados; otra cosa diferente es que, desde el
aspecto estrictamente penal, ello se haya tenido en
consideración a efectos de modular su responsabilidad penal.
Internamente, no se ofrecen méritos bastantes (respecto de
la cantidad de 8.724,64) que impidan distribuir por iguales
partes la cuota de que deban responder; por el contrario, será
de exclusivo cargo del Sr. Romero la cantidad de 4.591 E.
167
Por lo que atañe al caso Contrato Menor, D. Joan Martorell
y D. Antonio Alemany responderán solidariamente frente a la
Comunidad Autónoma, del pago de 11.550 E. Internamente entre
sí, responderá exclusivamente D. Antonio Alemany.
VIG?SIMO .- Que con arreglo a lo prevenido en el art.
120.4 del C. Penal, procederá declarar la responsabilidad
civil subsidiaria de la entidad Nimbus Publicidad S.L. y
Consultores de Información de Baleares S.L. respecto del pago
de 13.316,64 E (caso concurso). Aunque no personadas en la
causa, se les dio traslado del escrito de acusación, y en el
acto de juicio oral estuvieron debidamente representadas por
sus legales representantes, expresamente convocados en tal
condición.
Por igual, procederá declarar la responsabilidad civil
subsidiaria de la entidad Consultores de Información de
Baleares S.L. respecto de la cantidad de 11.550 E (caso
contrato menor).
Se absuelve a las entidades Agencia Balear de Noticias SL
y Libbal Comunicación SL de la responsabilidad civil
subsidiaria demandada (caso subvención).
VIG?SIMOPRIMERO.- Que al no haberse sustentado
definitivamente acción penal contra D?. Dulce Linares Astó, el
principio acusatorio obliga, sin más trámites, a dictar un
pronunciamiento absolutorio por los delitos de que venía
provisionalmente acusada. La retirada de acusación respecto de
D?. Dulce Linares, habría de haber sido también formalmente
extensible a D?. María Umbert, en tanto venía provisionalmente
acusada de otro delito de malversación, prevaricación y fraude
a la Administración; con todo, el desliz de los escritos
definitivos de las Acusaciones, no va a impedir que la Sala
formalmente la absuelva de los precedentes delitos.
168
VIG?SIMOSEGUNDO.- Que con arreglo a lo prevenido en el
art. 123 C.P. y 240 de la L.E.Cr., procede imponer a los
acusados las costas procesales pertinentes, así como declarar
de oficio las restantes correspondientes a los acusados
absueltos.
F A L L O
1?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D?. Dulce Linares Astó
de un delito de malversación y un delito continuado de
prevaricación, de que venía provisionalmente acusada.
2?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jaume Matas Palou
de dos delitos de prevaricación, dos delitos de falsedad en
documento mercantil y dos delitos de malversación de caudales
públicos.
3?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D?. María Umbert, de
dos delitos de Prevaricación y un delito de malversación de
caudales públicos en continuidad delictiva y un delito de
fraude a la Administración.
4?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Antonio Alemany
Dezcallar de un delito de prevaricación, un delito de
malversación de caudales públicos, un delito de falsedad en
documento mercantil, un delito de fraude a la Administración,
un delito de falsedad en documento oficial, y un delito de
fraude en las subvenciones.
5?/ Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Joan Martorell de
un delito de falsedad en documento mercantil en continuidad
delictiva.
6?/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jaume Matas Palou
en concepto de autor, por inducción, de un delito de un delito
de fraude a la Administración, de un delito continuado de
169
falsedad en documento oficial, un delito continuado de
falsedad en documento mercantil, y un delito continuado de
prevaricación en concurso medial con un delito continuado de
malversación, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas, a la pena única de 5 años, 3 meses y 1 día de
prisión; multa de 19 meses y 15 días, a razón de una cuota
diaria de 9 E; e inhabilitación especial por tiempo de 5 años
y día, para cualquier cargo electivo, referido a la
Administración Pública, autonómica, insular o municipal, así
como la pérdida de los honores y atenciones protocolarias
pertinentes establecidas en la Disposición Adicional Primera
de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno de les Illes
Balears, parcialmente modificada por la Disposición Final
Tercera de la Ley 4/2011 de 31 de marzo.
Y en concepto de autor de un delito tráfico de influencias
agravado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas,
a la pena 9 meses y 1 días de prisión; multa en cuantía de
6.000 E y, en caso de impago, a una responsabilidad personal
subsidiaria de 1 mes ; inhabilitación especial para cualquier
cargo electivo por tiempo de 4 años, 6 meses y 1 día, referido
a la Administración Pública autonómica, insular o municipal,
así como la pérdida de los honores y atenciones protocolarias
pertinentes establecidas en la Disposición Adicional Primera
de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno de les Illes
Balears, parcialmente modificada por la Disposición Final
Tercera de la Ley 4/2011 de 31 de marzo.
7?/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Antonio Alemany
Dezcallar por un delito de prevaricación, delito de falsedad
en documento oficial, delito continuado de falsedad en
documento mercantil en concurso medial con un delito
continuado de malversación de caudales públicos, sea en
concepto de autor o de cooperador necesario, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena única
170
de 3 años de prisión, y a la de inhabilitación absoluta por
tiempo de 4 años y 7 meses.
Y en concepto de autor de un delito de tráfico de
influencias agravado, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas, a la pena de 9 meses y día de prisión, y multa
de 6.000. E que, en caso de impago, conllevará una
responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de
libertad.
8?/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Joan Martorell Bonet,
por delito continuado de prevaricación, fraude a la
administración, continuado de falsedad en documento oficial,
continuado de falsedad en documento mercantil en concurso
medial con un delito continuado de malversación de caudales
públicos, sea en concepto de autor o de cooperador necesario,
con la concurrencia de las circunstancias modificativas
atenuante analógica a la de confesión y la de reparación del
daño, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación
absoluta por tiempo de 3 años, así como al pago de 25/ 240
partes de las cotas procesales.
9?/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Miguel Romero de la
Cerda por delito continuado de prevaricación, continuado de
falsedad en documento mercantil, delito de fraude a la
administración en concurso medial con un delito continuado de
malversación de caudales públicos, con la concurrencia de las
circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica a
la de confesión, a la pena de 1 año, 1 mes y 15 días de
prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 3 años.
10?/ Se imponen a D. Jaume Matas Palou las 85/240 partes
de las costas procesales; a D. Antonio Alemany, las 65/ 240
partes de las mismas; y a D. Joan Martorell y D. Miguel Romero
de la Cerda, cada uno de ellos, las 25/240 partes de las
costas. Se declaran de oficio las restantes costas.
171
11?/ D. Jaume Matas Palou, D. Antonio Alemany, D. Miguel
Romero de la Cerda y D. Joan Martorell, solidariamente
indemnizarán a la Comunidad Autónoma en la cantidad de
8.725,64 mas la de 4.591 E., en total 13.316,64 E.
Sobre la cantidad de 8.725,64, responderán internamente
los acusados, por iguales cuotas; de la cantidad de 4.591 E
responderá exclusivamente D. Miguel Romero.
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las
entidades Nimbus Publicidad S.L. y Consultores de Información
de Baleares S.L.
D. Antonio Alemany y D. Joan Martorell, indemnizarán
solidariamente a la Comunidad Autónoma en la cantidad de
11.550 E. Internamente, responderá exclusivamente D. Antonio
Alemany. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la
entidad Consultores de Información de Baleares S.L.
12?/ Se Absuelve a las entidades Agencia Balear de
Noticias S.L. y Libbal Comunicación S.L. de la responsabilidad
civil subsidiaria demandada.
13?/ Se reserva a la Acusación Particular, Comunidad
Autónoma, las acciones de que se crea asistida para reclamar
aquellas cantidades indebidamente cobradas por la entidad
subvencionada Agencia de Noticias Balear S.L.
Se reserva a la Acusación Particular, Comunidad Autónoma,
las acciones de que se crea asistida para reclamar a la
entidad Agencia Balear de Noticias la cantidad de 1.225,96 E,
que, pagada por la administración autonómica, fue devuelta por
D. a la mercantil dicha.
14?/ Reclámese del Instructor las piezas de
responsabilidad civil relativas a D. Miguel Romero de la
Cerda; D. Jaume Matas Palou, y las entidades Nimbus Publicidad
172
S.L. y Consultores de Información de Baleares S.L.. Conclúyase
con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil de D.
Antonio Alemany.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
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Francesco Noto Bufete de Abogados – Cosenza – Italia